Welk recht is van toepassing op de arbeidsovereenkomst?

Hoofdregel: partijen kunnen een rechtskeuze maken

De hoofdregel staat in artikel 8 van de Verordening (EG) nr 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, welke verordening ook wel Rome I genoemd. In artikel 8 staat dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen.

Een rechtsgeldige rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan en bij arbeidsovereenkomst veelal schriftelijk bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Op een later moment kan er ook een rechtskeuze gemaakt worden, als de arbeidsovereenkomst al is aangegaan, maar dat moet dan deugdelijk worden vastgelegd. Ook moet duidelijk zijn dat zowel werknemer als werkgever die rechtskeuze vrijwillig maakt.

Deze rechtskeuze mag er echter niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van het recht dat toepasselijk zou zijn geweest op de arbeidsovereenkomst als er geen rechtskeuze was gemaakt.

Zonder rechtskeuze is het recht van toepassing van het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit “land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht” wijzigt niet doordat een werknemer tijdelijk in een ander land werkt. Soms werkt een werknemer niet vast in één land, maar werkt hij in diverse landen en kan het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht niet worden vastgesteld. In dat geval geldt het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

Artikel 8 lid 4 Rome I bepaalt echter in afwijking van dit alles dat als uit alle omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan die waar gewoonlijk gewerkt wordt, dan wel waar de vestiging zich bevindt die de werknemer heeft aangenomen, het recht van dat betreffende land van toepassing heeft.

Wat betekent het dat door de rechtskeuze de werknemer geen bescherming mag verliezen van een rechtsstelsel dat anders van toepassing zou zijn geweest als er geen rechtskeuze was geweest?

Dit betekent dat naast het gekozen recht dwingendrechtelijke bepalingen van een ander land aanvullend van toepassing kunnen zijn op de arbeidsovereenkomst met de werknemer.

Dat is best abstract en daarom een concreet voorbeeld:

Een werknemer woont in Duitsland en werkt in Nederland. Hij is in dienst genomen door de Nederlandse BV en later vanwege fiscale redenen is er een Duitse GmbH opgericht via welke GmbH de werknemer verloond wordt. In de arbeidsovereenkomst is een keuze gemaakt voor Duits recht. De werknemer heeft altijd gewerkt in Nederland. De GmbH wil de werknemer naar Duits recht ontslaan en stuurt een ontslagbrief. In Duitsland geldt in bepaalde situaties geen ontslagbescherming en er is in zo’n geval geen toets door rechter of UWV. In Nederland had de werknemer niet zomaar ontslagen kunnen worden. Nu de werknemer gewoonlijk zijn arbeid in Nederland heeft verricht, kan bepleit worden dat hij de bescherming geniet van Nederlands ontslagrecht omdat hij die bescherming niet mag verliezen door de rechtskeuze voor Duits recht. Het door partijen gekozen recht (Duits recht) wordt in dat geval door de rechter aangevuld met bepalingen van dwingend Nederlands recht. Daarop moet de werknemer dan wel in rechte een beroep doen.  

Niet het hele Nederlandse arbeidsrecht heeft dwingendrechtelijk voorrang. Het gaat om heel specifieke onderwerpen zoals: ontslagbescherming, minimumloon, vakantiegeld en bijvoorbeeld de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar in geval van ziekte.

Waar moet een werkgever rekening mee houden?

Een werkgever moet goed kijken naar de specifieke situatie van een werknemer en niet enkel kijken naar de gemaakte rechtskeuze in het arbeidscontract. Als een werknemer achteraf succesvol een beroep doet op regels van dwingend recht van een ander land naast het gekozen recht, dan kan een eerst eenvoudige kwestie erg duur uitpakken.

Terug naar het voorbeeld:

Het gegeven ontslag via de Duitse regels, een simpele ontslag brief, is niet rechtsgeldig nu door het gewoonlijke werkland Nederland de werknemer bescherming geniet bij ontslag. Bij het gegeven ontslag ontbreekt de toets van rechter of UWV. Een niet rechtsgeldig ontslag betekent dat de arbeidsovereenkomst nog steeds doorloopt en formeel niet beëindigd is. Voor de werkgever bestaat er dus een loondoorbetalingsplicht totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is.

Waar moet een werknemer rekening mee houden?

Een werknemer wordt beschermd door de Europese wetgeving, hij moet die rechten echter wel inroepen. Als de werknemer geen beroep doet op aanvullend dwingend recht dat voorrang heeft op de rechtskeuze, dan zal een rechter niet snel zelf hier te hulp schieten.

Wat kan Damsté hierbij betekenen?

De advocaten van Damsté zijn gespecialiseerd in internationale gevallen en leggen via hun netwerk makkelijk contact met advocaten uit andere landen om de cliënt volledig te informeren en adviseren over hun specifieke rechtspositie. Regelmatig adviseren wij Nederlandse cliënten met dochtervennootschappen in heel Europa op arbeidsrechtelijke kwesties zoals reorganisatie, ontslag, aanname van bestuurders en payrolling. Omgekeerd adviseren wij buitenlandse cliënten over hoe arbeidsrecht in Nederland werkt en welke bijzonderheden er bestaan. Zo is de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar bij ziekte een verplichting die in geen enkel ander land bestaat.

Neem gerust contact op bij vragen met onze international of german desk.