Niet-ontvankelijkheid van een middellijk aandeelhouder bij enquêteverzoek

Partijen

De volgende partijen zijn betrokken bij de procedure: International Felman Finance Ltd. (‘Felman’), gevestigd te Cyprus zijnde verzoekster tegen Archirodon Group N.V. (‘Archirodon’) als verweerster. Er zijn vijf belanghebbenden betrokken: ANI International Development B.V (‘ANI BV’), International Construction Investments (Holding) N.V. (‘ICI NV’), International Construction Investment Ltd. (‘ICI Ltd.’), Libracon Ltd. (‘Libracon’) en SCGC Investments Ltd. (‘SCGC’).

Feiten

Op 11 juli 2013 sluiten Archirodon en haar twee aandeelhouders ANI BV en ICI N.V. een aandeelhoudersovereenkomst (‘SHA I’). Boskalis had daarvoor haar aandelen in Archirodon verkocht aan ANI BV en ICI NV. De structuur zag er vervolgens als volgt uit: Archirodon had twee aandeelhouders, namelijk ANI BV en ICI NV. ICI NV hield 72% van de aandelen in Archirodon en ANI BV 28%. ICI Ltd. hield 100% van de aandelen in ICI NV. Felman hield op haar beurt 20% van de aandelen in ICI Ltd., SCGC hield 18% en Libracon hield 56,118%. Felman houdt dus een indirect belang in Archirodon van 14,4%.

Voorafgaand aan de periode medio 2024 bevond zich tussen de aandeelhouders van ICI Ltd. en Archidoron nog een vennootschap, ICI Panama. ICI Panama is medio 2024 verwijderd uit de structuur zodat deze kon worden vereenvoudigd. Deze concernstructuur stelt Archirodon in staat om via ICI NV dividend uit te keren aan ICI Ltd. waarover geen bron- of vennootschapsbelasting wordt betaald. Hiervoor dient ICI Ltd. aan een aantal substance-vereisten te voldoen. Zij moeten een eigen beleid voeren, een eigen boekhouding hebben en haar bestuur moet voldoende kennis van zaken hebben. Ten slotte moet de bedrijfsvoering in Cyprus gevestigd zijn. Zij laat jaarlijks deze substance-vereisten controleren door Deloitte.

Op 18 juni 2024 hebben ICI Ltd. en haar aandeelhouders een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst (‘SHA II’) gesloten. SHA II bevat een bepaling die uiteenzet dat het beleid van ICI Ltd. erop gericht is dat binnen zes maanden, ofwel voor 18 december 2024, ook vennootschappen ICI NV en ICI Ltd. uit de concernstructuur verwijderd worden. In juli 2024 keert Archirodon een bedrag aan dividend uit aan ICI NV van 10,8 miljoen euro. ICI NV keert daar vervolgens weer 10,75 miljoen euro van uit aan ICI Ltd. en zij houdt € 50.000 zelf voor verwachte toekomstige uitgaven of om kosten te dekken. Op 19 juni laat ANI BV aan Felman weten niet in te stemmen met de beoogde herstructurering, zoals omschreven in SHA II. ANI BV wenst haar belastingstructuur te handhaven en wil niet betrokken worden in geschillen op het niveau van ICI Ltd.

Op 5 augustus verzoekt Felman de OK een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Archirodon. Zij verzoekt de OK tevens een aantal voorlopige voorzieningen te treffen en Archirodon te veroordelen in de kosten van de procedure. Archirodon verweert zich met een beroep op de niet-ontvankelijkheid van Felman. De mondelinge behandeling beperkt zich tot het ontvankelijkheidsvraagstuk.

Stelling partijen

Felman betoogt dat zij middellijk aandeelhouder is van 14,4% van de aandelen in Archirodon. Dit maakt haar ingevolge artikel 2:346 BW bevoegd een verzoek te doen bij de OK. Zij stelt dat ICI Ltd. en ICI NV geen reële functie in het concern vervullen, zoals het ontplooien van eigen bedrijfsactiviteiten of bezitten van activa. De bestuurders van ICI Ltd. en ICI NV bestaan vrijwel geheel uit personen met een functie elders in het Archirodon concern. Besluiten worden top down door de aandeelhouders van ICI Ltd. opgelegd en doorgevoerd. Ook oefent Felman aandeelhoudersrechten uit op een wijze die normaal gesproken is voorbehouden aan een directe aandeelhouder. Ook zijn dividenden in het verleden één op één doorgeleid naar ICI Ltd.

Archirodon, ICI NV en ANI BV (‘Archirodon c.s.’) bestrijden de ontvankelijkheid van Felman in de procedure. Felman is indirect aandeelhouder en voor de toepassing van artikel 2:346 BW kan het economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder niet op een lijn worden gesteld met het belang van een direct aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Het gaat hier dus om een belangenanalyse. Archirodon c.s. stellen mede dat SHA II de onderlinge verhoudingen regelt met ICI Ltd. en haar aandeelhouders, zoals Felman, en niet de verhouding met Archirodon. SHA I dient te worden onderscheiden van SHA II. Ook oefent Felman geen aandeelhoudersrechten uit en heeft zij niet rechtstreeks recht op dividend. Ten slotte vindt de herstructurering niet meer plaats omdat ANI BV daar niet mee instemt. Het belang van Felman, als middellijk aandeelhouder in Archirodon, staat niet op één lijn met het belang van ANI BV als direct aandeelhouder van Archirodon.

Oordeel OK

De OK oordeelt dat Felman niet ontvankelijk is in haar verzoek. De OK stelt voorop dat de opsomming in artikel 2:346 BW limitatief is. Desondanks bestaat de uitzondering dat het belang van een verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang gelijk kan worden gesteld aan een aandeel- of certificaathouder. Dat is hier echter niet van toepassing omdat de functie van de tussenliggende vennootschappen van reële betekenis is. De tussenschakels vervullen een reële functie binnen een fiscaal gedreven structuur. Door deze constructie kan Archirodon een dividenduitkering doen zonder bron- of vennootschapsbelasting te betalen.

De positie van ICI Ltd. is daarnaast, wat betreft haar activa en werknemers, separaat van de rest van het concern. ICI Ltd. verricht haar eigen werkzaamheden voor andere vennootschappen in het concern (waaronder Archirodon overseas). Zij laat jaarlijks door Deloitte controleren of zij nog aan de substance-eisen voldoet. Tevens heeft ICI NV SHA I gesloten met ANI BV en Archirodon. Hier zijn ICI Ltd. en haar aandeelhouders (waaronder Felman) geen partij bij. Er staan in ieder geval geen bepalingen in waaraan Felman tegenover de betrokken partijen van SHA I rechten kan ontlenen. SHA I en SHA II staan dus los van elkaar. Daarnaast volgt tevens uit de weigering van ANI BV om als aandeelhouder van Archirodon in te stemmen met herstructurering, dat het belang van Felman niet kan worden gelijkgesteld aan dat van een aandeelhouder van Archirodon. Ten slotte is op verschillende niveaus afzonderlijk besloten over de dividenduitkering. Door ICI NV is zelfstandig besloten om een deel van de dividenduitkering van Archirodon niet door te zetten naar ICI Ltd., maar zelf te houden om eigen te verwachten kosten te dekken. Het eigen economisch belang van Felman ligt dus niet op één lijn met dat van een aandeelhouder van Archirodon.

De OK oordeelt dat Felman Finance niet ontvankelijk is in haar verzoek.

Wenk

De beschikking onderstreept het belang van een scherpe economische-belangentoets bij ontvankelijkheid. De OK accepteert gelijkstelling alleen wanneer tussenschakels nagenoeg geen eigen betekenis hebben. Zichtbare fiscale en organisatorische substantie, eigen besluitvorming en contracten op verschillende niveaus wijzen juist op een afwijkend belang. Voor indirecte aandeelhouders is dit een duidelijke prikkel om enquêtebevoegdheid expliciet te regelen of de structuur daarop in te richten.

M.P. Bruintjes, december 2025

Details

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2025:2678
Instantie: Ondernemingskamer
Datum uitspraak: 7 oktober 2025