Verplichte verstrekking van de raming bij intrekking en wezenlijke wijziging bij heraanbesteding

Verplichting tot overlegging bestekraming

Ondernemer stelt dat hij als meest gerede inschrijver recht heeft op inzage in de bestekraming om de zorgvuldigheid daarvan te kunnen controleren. Hij klaagt en meent dat de aanbestedende dienst, bij de onaanvaardbaar verklaring van een inschrijving, moet kunnen aantonen dat het begrote bedrag (de raming) zorgvuldig is vastgesteld. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving als onaanvaardbaar aangemerkt op grond van art. 2.28 lid 4 Aw 2012 en heeft afgezien van het verstrekken van de bestekraming, omdat reeds was besloten de aanbesteding in te trekken en te heraanbesteden. Verstrekking van de bestekraming zou in dat kader in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en het level playing field. 

De Commissie acht dit klachtonderdeel ongegrond en oordeelt dat de ondernemer in het geval van een intrekkingsbesluit geen recht heeft op overlegging van de bestekraming. Bij de beoordeling staat niet de onaanvaardbaarheid van de inschrijving centraal, maar de rechtmatigheid van de intrekking van de aanbesteding. De aanbestedende dienst mag een aanbestedingsprocedure intrekken, mits hij de inschrijver(s) tijdig informeert en de intrekking berust op niet-willekeurige, deugdelijk gemotiveerde redenen die in overeenstemming zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Indien de aanbestedende dienst zich deze bevoegdheid in de aanbestedingsstukken heeft voorbehouden, draagt dit bij aan de toelaatbaarheid van de intrekking.

De intrekking van de aanbestedingsprocedure door de Waterschappen  wordt rechtmatig geacht door de Commissie. De aanbesteder heeft voldoende gemotiveerd dat de inschrijving van de ondernemer ver boven de geraamde opdrachtwaarde lag, hij had zich in de aanbestedingsleidraad het recht tot intrekking voorbehouden en hij heeft daarmee transparant en niet-willekeurig gehandeld. De aanbesteder was daarbij niet verplicht de bestekraming te verstrekken.

Contact opnemen

Wezenlijke wijziging bij heraanbesteding

Bij het tweede klachtonderdeel staat de vraag centraal onder welke omstandigheden een aanbestedende dienst na intrekking van een eerste aanbestedingsprocedure mag overgaan tot heraanbesteding zonder de opdracht wezenlijk te wijzigen. De Commissie buigt zich over de verhouding tussen het verbod op heraanbesteding van (nagenoeg) dezelfde opdracht en de uitzondering voor mislukte aanbestedingen. 

Hoofdregel bij heraanbesteding

Uit vaste rechtspraak volgt dat een aanbestedende dienst een aanbesteding die is ingetrokken na kennisneming van inschrijvingen niet zonder meer opnieuw mag uitschrijven voor (vrijwel) dezelfde opdracht. Dit zou immers ruimte laten voor manipulatie, favoritisme en willekeur, in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Daarom geldt als uitgangspunt dat bij heraanbesteding de opdracht wezenlijk moet worden gewijzigd, zodat feitelijk sprake is van een nieuwe opdracht.

Uitzondering: de mislukte aanbesteding

Van deze hoofdregel kan worden afgeweken wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardiging, met name wanneer de eerste aanbesteding als “mislukt” moet worden beschouwd. Dit is onder meer het geval wanneer uitsluitend onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend, bijvoorbeeld omdat alle inschrijvingen de raming van de aanbesteder overschrijden.

Voorwaarde is evenwel dat de aanbesteder aantoont dat die raming zorgvuldig tot stand is gekomen. Zonder dat bewijs kan niet worden vastgesteld dat het uitblijven van een gunning een objectieve oorzaak had en niet voortkwam uit een ondeugdelijke voorbereiding van de opdracht.

Hoofdregel ???? Begrip “wezenlijke wijziging”

Voor de uitleg van het begrip “wezenlijke wijziging” sluit de Commissie aan bij het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie (C-454/06) en de codificatie daarvan in artikel 2.163g Aw 2012. Een wijziging is wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, indien zij in de oorspronkelijke aanbesteding waren opgenomen:

• andere inschrijvers hadden kunnen aantrekken, of

• tot een andere gunningsuitkomst hadden kunnen leiden.

Bij heraanbesteding dient een wezenlijke wijziging in beginsel betrekking te hebben op de (technische) specificaties van de opdracht zelf (de aard en omvang van het werk of de dienst) en niet louter op procedurele of administratieve elementen.

Beoordeling van de verplichting tot wezenlijke wijziging

De aanbesteder stelt in dit geval dat geen wezenlijke wijziging vereist was, omdat de eerste aanbesteding zou zijn mislukt wegens uitsluitend onaanvaardbare inschrijvingen. De Commissie verwerpt dit standpunt.

De aanbesteder heeft weliswaar algemene toelichtingen gegeven over de totstandkoming van de raming, maar heeft nagelaten toetsbare, inhoudelijke gegevens te verstrekken over onder meer:

• de gehanteerde ramingsmethodiek,

• de onderbouwing van hoeveelheden en eenheden,

• projectspecifieke uitgangspunten,

• risico’s en complexiteit van de opdracht.

Daardoor kan niet worden vastgesteld dat de raming zorgvuldig was. Het gevolg is dat niet kan worden aangenomen dat sprake was van een juridisch relevante “mislukte aanbesteding”. De uitzondering op de hoofdregel is dus niet van toepassing. De Commissie concludeert dat de aanbesteder verplicht was de opdracht bij heraanbesteding wezenlijk te wijzigen.

Beoordeling van de gestelde wijzigingen

Vervolgens beoordeelt de Commissie of de in de tweede procedure aangebrachte wijzigingen wezenlijk zijn. De bewijslast rust op de aanbesteder.

• Vermindering maaiafval
  De aanbesteder stelt dat de hoeveelheid te verwerken maaiafval met circa 40% is verminderd. De Commissie vindt echter dat niet inzichtelijk is gemaakt hoe deze vermindering zich verhoudt tot de totale opdrachtomvang. Zonder dat perspectief kan niet worden vastgesteld of de wijziging wezenlijk is.
  
  
• Vermindering areaal en opdrachtgevers
  Het areaal van het perceel zou met circa 10% zijn verkleind door vermindering van het aantal opdrachtgevers. De Commissie acht deze wijziging mogelijk beperkt van aard en onvoldoende onderbouwd om als wezenlijk te kwalificeren.
  
  
• Verkorting looptijd
  De looptijd van de overeenkomst is met drie maanden verkort. De aanbesteder heeft niet gemotiveerd waarom dit een wezenlijke wijziging vormt.
  
  
• Splitsing in percelen
  De opdeling van het perceel in kleinere percelen wordt in de rechtspraak niet als wezenlijke wijziging van de opdracht zelf beschouwd. Deze wijziging kan dus niet zelfstandig het vereiste karakter dragen.
  
  
• Wijzigingen in bestekposten
  Hoewel een aanzienlijk aantal bestekposten is gewijzigd, ontbreekt inzicht in de verhouding tussen deze wijzigingen en het totale bestek. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de opdracht.

Contact opnemen

Toets aan het Pressetext-criterium

Cruciaal is dat de aanbesteder in dit geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat de wijzigingen zouden hebben geleid tot:

• een andere kring van inschrijvers, of

• een andere gunningsuitkomst.

Juist dit vormt het kerncriterium voor het aannemen van een wezenlijke wijziging.

Conclusie wezenlijke wijziging

De Commissie oordeelt dat:

1. de aanbesteder niet heeft aangetoond dat de eerste aanbesteding als mislukt kon worden aangemerkt wegens uitsluitend onaanvaardbare inschrijvingen, nu de zorgvuldigheid van de raming niet is onderbouwd;

2. de aanbesteder evenmin voldoende concreet heeft aangetoond dat de bij heraanbesteding doorgevoerde wijzigingen als wezenlijk kunnen worden gekwalificeerd.

Daarmee voldoet de tweede aanbesteding niet aan de eis dat sprake moet zijn van een wezenlijk gewijzigde, en dus juridisch nieuwe, opdracht. Het klachtonderdeel wordt daarom gegrond verklaard.

Proportionaliteit en plafondprijzen

Ondernemer klaagt tot slot dat de plafondprijzen zoals opgenomen in de nieuwe aanbesteding disproportioneel laag en niet realistisch zijn. Aanbesteder voert aan dat de plafondbedragen zijn gebaseerd op een zorgvuldige herberekening van de opdrachtwaarde, rekening houdend met de gewijzigde specificaties (minder maaiselverwerking, kleiner areaal, latere startdatum) en de opsplitsing in twee percelen.  

De Commissie hanteert het volgende toetsingskader: de aanbestedende dienst heeft ruime beoordelingsmarge bij het formuleren van specificaties. Het staat de aanbestedende dienst vrij welke prijs hij wil bepalen voor de dienst, zoals het een ondernemer vrij staat zelf te bepalen of hij voor de geboden prijs bereid is de gevraagde dienst te verlenen. Aanbestedende diensten mogen alleen eisen stellen aan inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, art. 1.10 Aw 2012. De plafondprijs wordt begrensd door het proportionaliteitsbeginsel, de ondernemer moet concreet aantonen waarom de bedragen disproportioneel zijn. 

De Commissie acht in dit geval de klacht van de ondernemer ongegrond. De ondernemer heeft zijn stellingen onvoldoende onderbouwd met concrete feiten of berekeningen die aantonen dat de plafondbedragen onrealistisch laag zijn of de mededinging onevenredig belemmeren.

Overweging ten overvloede

De Commissie geeft ten overvloede nog een advies aan aanbestedende diensten: het eerder inhoudelijk aangaan van de dialoog met ondernemers kan klachten voorkomen, zeker wanneer er slechts één inschrijver is en de ondernemer niet begrijpt waarom zijn inschrijving zo sterkt afwijkt van de bestekraming. Dit is derhalve iets voor aanbestedende diensten om in overweging te nemen.

Heb je vragen over dit artikel of heb je hulp nodig van één van onze advocaten? Mail je vraag naar [email protected] of neem contact met ons op. 

Contact opnemen