Vaccinatieplicht, waar sta je als werkgever?

Grondrechten

Allereerst is het van belang te vermelden dat het verplicht stellen van vaccinatie verschillende grondrechten raakt.

Zo heeft iedere burger op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Grondwet het recht op lichamelijke integriteit en recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Ook het grondrecht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging kan in het kader van vaccinaties relevant zijn. Uit vaste rechtspraak volgt dat grondrechten doorwerken in een arbeidsrelatie. Dat betekent dat je als werkgever de grondrechten van jouw werknemers in beginsel moet respecteren. 

In sommige gevallen kan een inbreuk op een grondrecht door de werkgever echter gerechtvaardigd zijn. Volgens de Hoge Raad moet daarvoor beoordeeld worden of: 

1. De handeling – de vaccinatieplicht voor werknemers invoeren – een legitiem doel dient en/of de handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid);

2. De handeling evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit);

3. Het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt (subsidiariteit).

Er moet dus steeds een afweging plaatsvinden tussen de belangen van jou als werkgever enerzijds en de belangen van de werknemer anderzijds. In het kader van de coronacrisis zal dit vooral gaan om de bescherming van de gezondheid van werknemers (en de loondoorbetaling tijdens ziekte) en andere bij de arbeid betrokkenen versus het recht op lichamelijke integriteit.

De zorgplicht van een werkgever

Werkgevers hebben in het kader van de veiligheid en gezondheid van werknemers wettelijke verplichtingen. Zo is een werkgever verplicht maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Werkgevers moeten op tijd noodzakelijke maatregelen en voorzieningen treffen om te voorkomen of de kans te verkleinen dat werknemers en derden op de werkplek besmet raken met COVID-19.

Enkele voorbeelden van die maatregelen en voorzieningen zijn het in acht nemen van voldoende hygiënevoorschriften, het voorlichten van werknemers over de bestrijding van COVID-19 op de werkvloer, het verplicht stellen van een mondkapje op de werkvloer en het houden van adequaat toezicht op de naleving van die maatregelen en voorzieningen. 

Beschermen betekent nog niet verplicht vaccineren

Uit de wettelijke verplichting om werknemers en derden zoveel mogelijk te beschermen tegen COVID-19 volgt echter geen plicht voor de werknemers zich te laten vaccineren.

Zo is in het kader van de Hepatitis-B-vaccinaties in de zorg al eens bevestigd dat er geen sprake is van een verplichting tot vaccinatie. Wel mogen werkgevers besluiten iemand niet aan te nemen, als diegene laat weten geen vaccinatie tegen Hepatitis B te willen.

In de praktijk kan het zijn dat ook medewerkers die al in dienst zijn en die niet tegen Hepatitis B zijn ingeënt bepaalde risicovolle handelingen niet mogen uitvoeren.

Privacy en AVG

Vaccineren raakt ook de privacy van werknemers. De werkgever die bijhoudt wie er wel en niet is gevaccineerd, verwerkt immers bijzondere persoonsgegevens. Gezondheidsgegevens worden in de AVG als bijzondere persoonsgegevens aangemerkt.

Het bijhouden en verzamelen van gezondheidsgegevens is in principe verboden op grond van artikel 9 van de AVG, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie.

Een uitzonderingssituatie bestaat wanneer er een wettelijke grondslag voor de verwerking aanwezig is of wanneer de werknemer uitdrukkelijk toestemming geeft voor de verwerking van zijn gegevens. Die toestemming moet dan wel in volledige vrijheid zijn gegeven.

Gelet op de gezagsrelatie die er tussen een werkgever en werknemer bestaat, is de Autoriteit Persoonsgegevens van mening dat toestemming van de werknemer geen grondslag kan vormen voor de verwerking van gezondheidsgegevens.

Dat betekent dat het voor een werkgever vooralsnog niet is toegestaan om gegevens omtrent vaccinatie van werknemers te verwerken, zonder daarmee in strijd te handelen met de AVG.

Directe en indirecte vaccinatieplicht

Een directe verplichting tot vaccineren is in Nederland niet mogelijk. Daarvoor bestaat geen wettelijke grondslag en zo’n verplichting past ook niet binnen een arbeidsrelatie.

CoronaCheck-app en 3G-beleid

Er zijn echter wel strengere maatregelen geïntroduceerd aan de hand waarvan je kan stellen dat er op zekere hoogte wel een indirecte vaccinatieplicht bestaat. Met de komst van de CoronaCheck-app is het 3G-beleid ingevoerd.

Daarmee is de toegang tot bepaalde locaties gekoppeld aan een QR-code die slechts beschikbaar is voor mensen die volledig zijn gevaccineerd, genezen of (negatief) getest.

Arbeidsrechtelijke maatregelen

Het is de vraag in hoeverre werkgevers arbeidsrechtelijke maatregelen mogen verbinden aan het weigeren van vaccinatie.

Te denken valt allereerst aan (vergaande) maatregelen zoals het weigeren van toegang tot de werkvloer, het niet doorbetalen van het loon of het instellen van een ontbindingsverzoek ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Vooralsnog lijken dergelijke maatregelen niet/zeer beperkt mogelijk, omdat het werkgevers op grond van de AVG (nog) niet is toegestaan gegevens omtrent vaccinatie van werknemers te verwerken.

Bovendien zal bij dit soort maatregelen het belang van de werknemer bij behoud van zijn lichamelijke integriteit mogelijk zwaarder wegen dan het belang van de werkgever om voor een veilige werkomgeving te zorgen.

Minder ingrijpende maatregelen meer kans van slagen 

In de tweede plaats zijn er minder ingrijpende maatregelen/meer algemene maatregelen denkbaar, zoals het instellen van een algemene mondkapjesplicht bij het bewegen binnen het pand en/of het verplicht houden van anderhalve meter afstand op de werkvloer. Dergelijke maatregelen hebben meer kans van slagen. 

Tot slot bestaat er een veelbesproken andere mogelijke maatregel: de coronapas. Deze maatregel zal hieronder kort worden besproken. 

Coronapas op de werkvloer? 

Oud-minister Hugo de Jonge heeft een wetsvoorstel ingediend dat het mogelijk maakt om binnen enkele specifieke branches coronatoegangsbewijzen in te zetten op de werkvloer.

Dit houdt in dat werknemers een geldige QR-code moeten kunnen laten zien bij aanvang van hun werkzaamheden.

Deze QR-code kan worden verkregen op basis van:

• een bewijs van een negatieve testuitslag,
• een bewijs van vaccinatie tegen COVID-19,
• een herstelbewijs.

Een werknemer die dit bewijs niet kan tonen, kan onder bepaalde voorwaarden de toegang tot het werk worden ontzegd. De behandeling van het wetsvoorstel is echter uitgesteld.

Gezien de onzekerheid rondom de Omikronvariant, het kritische rapport van de Raad voor de rechtspraak over de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de invoering van een 2G of 3G beleid op de werkvloer en de uitkomsten van het onderzoek van onder meer de TU Delft naar de effectiviteit van een 2G of 3G beleid, lijkt het er vooralsnog niet op dat het parlement zal instemmen met het wetsvoorstel.

Vaccinatieplicht, de conclusie 

Het is niet mogelijk werknemers direct te verplichten zich te laten vaccineren. Een algemene vaccinatieplicht bestaat immers niet en past ook niet in de arbeidsrelatie tussen een werkgever en werknemer. Werknemers moeten op vrijwillige basis kunnen beslissen of zij zich wel of niet willen laten vaccineren.

Wanneer sprake is van een indirecte verplichting, bijvoorbeeld doordat er negatieve consequenties worden verbonden aan het weigeren van een vaccinatie, zal dit een inbreuk kunnen vormen op enkele grondrechten van de werknemer. Onder bepaalde omstandigheden kan zo’n inbreuk gerechtvaardigd zijn.

Hierbij is het van belang om op te merken dat gezondheidsgegevens op grond van de AVG niet door een werkgever mogen worden verwerkt. Daarvoor ontbreekt op dit moment een wettelijke grondslag. 

Heb je na het lezen van deze blog nog vragen over een vaccinatieplicht op de werkvloer of andere corona gerelateerde vraagstukken, neem dan gerust contact op met één van onze arbeidsrechtspecialisten.