Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden: een update

In onze nieuwsbrief van mei hebben wij al stilgestaan bij de inhoud van het wetsvoorstel ‘Verduidelijking arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Wij hebben toen onder meer gemeld dat de internetconsultatie was afgesloten en dat er talloze reacties waren binnengekomen op het wetsvoorstel.

Naar aanleiding van de vele reacties op het wetsvoorstel heeft het kabinet besloten het wetsvoorstel op punten aan te passen. Veruit het grootste deel van het wetsvoorstel is echter onveranderd gebleven. De bepalingen omtrent het rechtsvermoeden zijn bijvoorbeeld geheel in stand gebleven.  De aangebrachte wijzigingen zien met name op het te hanteren toetsingskader en (dus) de invulling van de definitie ‘werken in dienst van’ voor de beoordeling van de arbeidsrelatie. Zo heeft de eerdere ‘ABC-formule’ in het wetsvoorstel plaatsgemaakt voor de ‘WZOP-formule’. Deze formules komen echter inhoudelijk vrijwel overeen.

Op grond van de ABC-formule moest worden beoordeeld of iemand als werknemer werkt en dus ‘werkt in dienst van’ aan de hand van drie hoofdelementen, namelijk: (A) werkinhoudelijke aansturing, (B) organisatorische inbedding, en (C) de arbeid voor eigen rekening en risico verrichten. Eerst moest worden nagegaan of A en B aanwezig zijn. Ontbraken beide hoofdelementen, dan kon geen sprake zijn van ‘in dienst van’ en dus ook niet van een arbeidsovereenkomst. Was wel sprake van minimaal een van beide hoofdelementen, dan ging de beoordeling verder en kwam het element C in beeld (intern ondernemerschap). Gewogen moest dan worden waar het zwaartepunt in de betreffende arbeidsrelatie lag (bij A en/of B enerzijds óf bij C), waarbij C in potentie evenveel gewicht in de schaal kon leggen als A en/of B. De beoordeling ging alleen verder als het zwaartepunt niet kon worden aangewezen en A en/of B en C dus in balans waren. Als dat zo was zou bekeken moeten worden of de werkende zich doorgaans als ondernemer in het economisch verkeer gedraagt: C+ (‘extern ondernemerschap’, waarover later meer).

De ABC- en WZOP-formule verschillen in wezen niet echt van elkaar. Ook op basis van de WZOP-formule moet namelijk worden beoordeeld of iemand als een werknemer (die ‘werkt in dienst van’) of als een zelfstandige valt aan te merken. Voor de beoordeling zijn de volgende drie criteria van belang:

• W: Indicaties die wijzen op werken als werknemer (werkinhoudelijke en organisatorische sturing)
• Z: Indicaties die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie (werken voor eigen rekening en risico)
• OP: Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de persoon van de werkende (buiten de arbeidsrelatie gelegen) voor soortgelijke werkzaamheden

We zien dus dat W plaats heeft gemaakt voor A en B en dat C is vervangen door Z. Ontbreekt W geheel, dan dient de relatie als een opdrachtrelatie te worden aangemerkt. Is W wel (deels) aanwezig, dan dient naar Z gekeken te worden. Weegt W zwaarder dan Z, dan dient de relatie alsnog als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd te worden. Weegt Z echter zwaarder dan W, dan zal er sprake zijn van een overeenkomst van opdracht.

Slechts op het moment dat W en Z met elkaar in balans zijn en dus geen van deze criteria zwaarder weegt, moet pas worden gekeken naar OP (voorheen: C+). Dit alles was op basis van de ABC-formule ook al het geval. Bij het element OP wordt aandacht besteed aan de mate van aanwezigheid van het zogeheten ‘externe ondernemerschap’. Met andere woorden: hoe presenteert de arbeidskracht zich naar buiten? Heeft hij bijvoorbeeld meerdere opdrachtgevers, verwerft hij zelf acquisitie, heeft hij bedrijfsinvesteringen gedaan van enige omvang en/of geniet hij fiscale voordelen? Wegen W en Z even zwaar en zijn er kenmerken aanwezig die duiden op het bestaan van extern ondernemerschap, dan is er volgens het wetsvoorstel veelal sprake van een opdrachtrelatie. 

Het advies van de Raad van State

Nadat bovengenoemde wijzigingen waren doorgevoerd, is het wetsvoorstel op 3 juli 2024 ter advisering naar de Raad van State gezonden. De Raad van State heeft zich inmiddels gebogen over het wetsvoorstel. Op 11 november 2024 heeft hij zijn advies gepubliceerd.

Het advies van de Raad van State komt erop neer dat hij vermoedt dat het wetsvoorstel slechts een beperkte bijdrage zal leveren aan de aanpak van schijnzelfstandigheid. Dit komt volgens de Raad van State doordat het wetsvoorstel slechts het al geldende recht en de al geldende jurisprudentie in de wet vastlegt. Hoewel het besef van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen in de praktijk met de wet kan worden vergroot, zal de wet verder geen inhoudelijke verandering teweegbrengen. De Raad van State vermoedt dat schijnzelfstandigheid effectiever zal worden tegengegaan door de voorgenomen beëindiging van het  handhavingsmoratorium in het kader van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties. Maar ook de beëindiging van het handhavingsmoratorium zal de onderliggende bredere problematiek volgens de Raad van State niet wegnemen.

Daarnaast is het volgens de Raad van State de vraag in hoeverre het toetsingskader uit het wetsvoorstel de definitie ‘werken in dienst van’ nu echt verduidelijkt. Zo zullen altijd de specifieke feiten van het geval uiteindelijk beslissend zijn. Bovendien wordt er geen duidelijke rangschikking aangebracht in het gewicht dat moet worden toegekend aan een bepaald element (W dan wel Z). Ook ten aanzien van het geïntroduceerde rechtsvermoeden kan volgens de Raad van State niet meer dan een beperkte betekenis in de praktijk worden verwacht. 

Gelet op dit alles adviseert de Raad van State de regering nader in te gaan op de verwachte effectiviteit en hanteerbaarheid van het voorgestelde toetsingskader. 

Tot slot wijst de Raad van State erop dat wanneer bestaande arbeidsrelaties alsnog als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, dit ingrijpende gevolgen kan hebben vanwege de verschuldigdheid van pensioenpremies over voorafgaande perioden. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt niet op welke manieren deze risico’s kunnen worden beheerst. Het advies aan de regering is om hier meer aandacht aan te besteden.

Het is de vraag in hoeverre de regering het advies van de Raad van State zal gaan opvolgen. Hoewel het advies niet bindend is, zal de regering in ieder geval dienen toe te lichten of, en zo ja: hoe, zij het advies verwerkt in het uiteindelijke wetsvoorstel. We zullen de ontwikkelingen dan ook voor jullie in de gaten houden.