De werkvloer na de lockdown

Lichaamstemperatuur als toegangscontrole en de AVG

De lichaamstemperatuur zegt iets over de gezondheidstoestand. Het opmeten en registreren van de lichaamstemperatuur van een werknemer is daardoor het ‘verwerken van gezondheidsgegevens’. Gezondheidsgegevens zijn in de AVG extra beschermd omdat het gevoelige gegevens zijn. De AVG geeft als hoofdregel dat verwerking van gezondheidsgegevens verboden is.

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft dan ook bevestigd dat het registreren of geautomatiseerd verwerken van lichaamstemperatuur niet  is toegestaan.

Geen uitzondering op het verbod op verwerking van gezondheidsgegevens

De AVG kent ook uitzonderingen op het verbod. Er bestaat bijvoorbeeld een uitzondering voor de verwerking van gezondheidsgegevens die noodzakelijk zijn voor de loondoorbetaling en re-integratie. In dat kader is het noodzakelijk om te registreren dat de werknemer ziek is, hoelang de werknemer afwezig denkt te zijn, of werknemer in staat is om vanuit huis te werken en wat de lopende werkzaamheden en afspraken zijn.  

Het verbod geldt ook niet, als degene wiens gegevens het betreft “vrijelijk” zijn toestemming heeft gegeven voor de verwerking van de gezondheidsgegevens. Toestemming die is gegeven door een werknemer aan een werkgever geldt niet als een vrijelijk gegeven toestemming. Daardoor doet ook deze uitzondering op het verbod zich niet voor. Het is een misvatting dat de werkgever de temperatuur van de werknemers mag opmeten als de werknemer of de ondernemingsraad (OR) daarvoor toestemming heeft gegeven.

Als een organisatie de temperatuur van bezoekers wil opmeten en een bezoeker geeft daarvoor uitdrukkelijke toestemming, Dan kan een organisatie wel gebruik maken van deze uitzondering. De manier waarop uitdrukkelijke toestemming wordt gevraagd moet vrij zijn, ondubbelzinnig, geïnformeerd en specifiek. Het moet aantoonbaar zijn dat het daadwerkelijk om vrijelijk gegeven toestemming gaat.

De AVG kent nog meer uitzonderingen op het verbod. Zo is er de uitzondering voor de verwerking van gezondheidsgegevens die noodzakelijk is ter bescherming van de vitale belangen van de betrokkene en verwerkingen om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid, deze uitzonderingen zijn niet toepasbaar. De verwerking van gezondheidsgegevens om de vitale belangen van betrokkenen te beschermen, vereist dat de betrokkene fysiek of juridisch niet in staat is toestemming te geven. Dat is niet het geval in een situatie waar het gaat om het uitvoeren van de toegangscontrole. De uitzondering op het gebied van volksgezondheid is pas van toepassing als er regelgeving is die specifiek deze verwerking en de bijbehorende privacy waarborgen regelt. Dergelijke regels hebben we nog niet.

Al met al bestaat er voor de verwerking van de temperatuurmeting geen uitzondering op het verbod. Daarom is de registratie van de lichaamstemperatuur van werknemers verboden.

Lichaamstemperatuur als toegangscontrole en het grondrecht op privacy

Op grond van mensenrechtenverdragen heeft iedereen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het is geen uitgemaakte zaak of het opmeten van de temperatuur een ontoelaatbare inbreuk maakt op dat grondrecht. Als een werknemer ten overstaan van zijn collega’s zijn broek moet uittrekken om zijn temperatuur te laten meten, dan is er zeker wel een inbreuk. Als de temperatuur met een gezichtscamera wordt gemeten en als alleen de werknemer de temperatuur kan aflezen, dan is er niet een inbreuk. Ergens tussen die twee uitersten ligt het omslagpunt tussen wat wel mag en wat niet meer mag.

Wat kan wel?

Het verbod uit de AVG heeft betrekking op de verwerking van gezondheidsgegevens. Het enkele opmeten van de temperatuur is niet in strijd met het verbod.

Het opmeten van de temperatuur kan in strijd zijn met het grondwettelijke recht op privacy. Als de werkgever zorgt dat bij die meting de privacy niet wordt geschonden, kan het enkele opmeten van de temperatuur dus een manier zijn om op besmettingen op de werkvloer tegen te gaan.

Het is toelaatbaar dat een werkgever zijn werknemers de gelegenheid geeft om hun eigen temperatuur te meten, als de lichaamstempratuur alleen door de werknemer zelf wordt afgelezen zonder dat met die meting verder iets gebeurt.

Wat als de werknemers uit zichzelf vertellen dat zij corona hebben?

Op de website van de AP staat dat in dergelijke gevallen de werkgever de directe collega’s wel mag informeren over de verwachte duur van de afwezigheid.  De werkgever mag vertellen dat iemand op werk besmet is, maar niet de identiteit van deze persoon onthullen. Als dat door bijvoorbeeld de omvang van de organisatie niet mogelijk is moet de werkgever zorgvuldig handelen en de beginselen van het privacy recht in acht nemen. Wat een werknemer over zijn of haar ziekte wil delen blijft aan de werknemer. De werkgever mag dus wel aan de zieke werknemer vragen wat de naaste collega’s mogen weten. Van belang is dat de zieke werknemer zich op geen enkele manier onder druk gezet voelt om informatie over zijn ziekte te delen.

Wat kan een werkgever wel doen?

De werkgever moet op grond van de Arbeidsomstandighedenwet zorgdragen voor het creëren van een veilige werkomgeving voor zijn werknemers. De werkgever kan dit zo goed mogelijk doen door de richtlijnen van het RIVM en de adviezen van de regionale GGD te volgen en de werknemers hierover goed te informeren. Indien er een vermoeden is dat een werknemer besmet is met het coronavirus, dan kan de werkgever de arbodienst of bedrijfsarts inschakelen. Werknemers die vermoeden dat zij het coronavirus hebben moeten zelf contact opnemen met de regionale GGD. De GGD kan dan in overleg met de werkgever maatregelen treffen voor op de werkvloer.

De belangrijkste zaken op een rijtje:

• Opmeten van lichaamstemperatuur van werknemers kan onder strikte voorwaarden;
• Het verwerken van gezondheidsgegevens is in beginsel alleen voorbehouden aan artsen;
• Werkgevers kunnen geen gebruikmaken van de uitzonderingen vitale belangen, toestemming en algemeen belang op het gebied van volksgezondheid voor de verwerking van gezondheidsgegevens;
• In het kader van loondoorbetaling en re-integratie verplichtingen mag de werkgever noodzakelijke gegevens registreren van de zieke werknemer;
• Het is belangrijk om de richtlijnen van het RIVM en de regionale GGD op te volgen.

Slot

Deze situatie is complex. In beginsel gelden dezelfde rechten en plichten tussen werkgever en werknemer als voor andere ziekten. Door de grote focus en veranderende maatregelen rondom Corona wordt het helaas onduidelijk wat er nu wel of niet mag/kan. Zelfs in situaties die eenduidig lijken kunnen zich factoren of omstandigheden voordoen die het uitvoeren van bepaalde handelingen niet toestaan.

De AP zal als hoeder van het grondrecht privacy ook na de lockdown scherp toezien op de naleving van de AVG. Het is belangrijk om goed na te denken over welke maatregelen u als werkgever wil nemen. De specialisten van Damsté helpen u daar graag mee verder.