Dubbele quasi-inbesteding als uitzondering op de aanbestedingsplicht

De vraag is of deze verplichting eveneens geldt wanneer een aanbestedende dienst een opdracht wil uitbesteden aan een van haar afgescheiden rechtspersoon waarop zij toezicht houdt en die afgescheiden rechtspersoon op haar beurt de opdracht uitbesteedt aan een van haar afgescheiden rechtspersoon waarop zij toezicht houdt? Recentelijk heeft de rechtbank Rotterdam op 23 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12395 geoordeeld over een zogenoemde ‘dubbele’ quasi-inbestedingsconstructie. In dit artikel; bespreek ik de (‘dubbele’) quasi-inbesteding als uitzondering op de aanbestedingsplicht.

Aanbestedingsplicht

In Nederland geldt als uitgangspunt het beginsel van contractsvrijheid. Dat betekent dat partijen vrij zijn om te bepalen met wie zij een overeenkomst sluiten en welke inhoud partijen aan deze overeenkomst geven. Als een aanbestedende dienst een overheidsopdracht in de markt wenst te zetten, is zij daarentegen in de meeste gevallen verplicht een (Europese) aanbestedingsprocedure te organiseren.

In de Aw2012 staat onder andere aangegeven wanneer een opdracht kwalificeert als een overheidsopdracht voor werken, diensten of leveringen, op welke wijze de verschillende aanbestedingsprocedures moeten worden vormgegeven en hoe de selectie respectievelijk gunning moet plaatsvinden. Dit alles dient plaats te vinden binnen het kader van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht: transparantie, non-discriminatie, objectiviteit en proportionaliteit.

Uit de Aw2012 en de Europese jurisprudentie volgt daarentegen een aantal uitzonderingen op deze aanbestedingsplicht, waarvan quasi-inbesteding in de zin van artikel 2.24a respectievelijk 2.24b Aw2012 er een is.

Quasi-inbesteding

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (onder meer HvJEU 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle)) volgt dat een aanbestedende dienst werken, diensten of leveringen kan uitvoeren met zijn eigen administratieve, technische of andere middelen zonder dat de aanbestedende dienst een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn eigen diensten behoren.

Op grond van de artikelen 2.24a en 2.24b Aw2012 kan een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een andere rechtspersoon gunnen, indien is voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten:

1. de aanbestedende dienst dient (eventueel samen met (een) andere aanbestedende dienst(en)) toezicht te uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten (toezichtcriterium);
2. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst(en) (activiteitencriterium);  
3. er is – kort gezegd – geen sprake van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.

Ook wanneer sprake is van een zogenaamde ‘dubbele’ quasi-inbesteding is dat niet per definitie onrechtmatig, zo oordeelde de rechtbank Rotterdam op 23 december 2020. In deze kwestie was de gemeentelijke uitvoeringsorganisatie NV BAR van de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk verantwoordelijk voor het inzamelen en laten verwerken van het huishoudelijk afval van deze gemeenten. Met een beroep op quasi-inbesteding heeft NV BAR het verwerken van afval aan een ander afvalbeheerbedrijf vergeven. Dit afvalbeheerbedrijf heeft het verwerken ervan op haar beurt via quasi-inbesteding vergeven aan een derde afvalverwerkingsbedrijf. De vraag die voorlag aan de rechter was of deze constructie voldoet aan de wettelijke vereisten voor quasi-inbesteding in de zin van artikel 2.24b Aw2012.

Volgens de rechtbank dient per opdrachtverlening gekeken te worden of aan alle voorwaarden van quasi-inbesteding, in het bijzonder aan het toezichtcriterium, wordt voldaan:

“5.10 (…) Niet valt in te zien dat het noodzakelijke toezicht niet kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, mits die op haar beurt door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. Evenmin is het noodzakelijk dat [het afvalbeheerbedrijf] de opdracht zelf uitvoert. Ook [het afvalbeheerbedrijf] is een aanbestedende dienst. Haar komt dus eveneens de vrijheid toe om een opdracht aan te besteden, zelf uit te voeren of binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht vorm te geven via quasi-inbesteding.”

Vervolgens gaat de rechter over tot toetsing van de toezichtketen. De rechter overweegt dat de aanbestedende diensten worden geacht gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien a) de aanbestedende diensten vertegenwoordigd zijn in de besluitvormende organen van de gecontroleerde rechtspersoon; b) de aanbestedende diensten in staat zijn om een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon en c) de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de aanbestedende diensten.

In de verhouding tussen NV BAR en het afvalbeheerbedrijf is NV BAR minderheidsaandeelhouder. Daarnaast is in de statuten vastgelegd dat NV BAR samen met andere deelnemende gemeenten het bestuur en de raad van commissarissen benoemd. Verder is in de aandeelhoudersovereenkomst bepaald dat de commissarissen te gelden hebben als benoemd door alle aandeelhouders en dat zij het vertrouwen genieten van alle aandeelhouders. Daarmee is NV BAR volgens de rechter voldoende vertegenwoordigd in het besluitvormende orgaan van het afvalbeheerbedrijf. Voorts bepalen de statuten dat diverse besluiten met algemene stemmen door de gezamenlijke aandeelhouders van het afvalbeheerbedrijf worden genomen. Het betreffen onder meer beslissingen die zien op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van het afvalbeheerbedrijf. Ook streeft het afvalbeheerbedrijf geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van haar aandeelhouders. Tot zover is in de verhouding tussen NV BAR en het afvalbeheerbedrijf aan het toezichtcriterium voldaan.

Ook in de verhouding tussen het afvalbeheerbedrijf en het afvalverwerkingsbedrijf wordt voldaan aan het toezichtcriterium. Het afvalbeheerbedrijf is als aandeelhouder vertegenwoordigd in de besluitvormende organen van het afvalverwerkingsbedrijf. Dat dit slechts 10% is, doet daar niet aan af, aldus de rechter. Daarnaast is mede van belang dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is om bij meerderheid van stemmen te beslissen over collectief ontslag van de raad van commissarissen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat er een belangenstrijd is tussen de Friese gemeenten en de overige aandeelhouders, zodat de aandelenverhouding niet maakt dat toezicht van het afvalbeheerbedrijf op het afvalverwerkingsbedrijf ontoereikend zou zijn.

Voorst stelt de rechter met betrekking tot sub b en c vast dat de omzet in de relatie tussen beide ketens voor circa 85% bestaat uit activiteiten die zij voor de controlerende aanbestedende diensten hebben uitgevoerd en dat er geen sprake is van participatie van privékapitaal.

Al met al komt de Rotterdamse rechter tot de conclusie dat zowel met betrekking tot de relatie tussen NV BAR en het afvalbeheerbedrijf als de relatie tussen het afvalbeheerbedrijf en het afvalverwerkingsbedrijf voldaan wordt aan de vereisten voor quasi-inbesteding.

Kortom: ook ‘dubbele’ quasi-inbesteding is toegestaan, zo lang wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2.24a of 2.24b Aw2012.

Heeft u vragen over quasi-inbesteding of over andere uitzonderingen op de aanbestedingsplicht? Of heeft u andere vragen? Neem gerust en geheel vrijblijvend contact op met de Praktijkgroep Aanbestedingsrecht van Damsté advocaten - notarissen. 

Meer informatie

• Aanbesteding en mededinging
• Aanbestedingsrecht
• Bouwrecht en vastgoed
• Huurrecht