Toelichting en praktische handleiding voor de WHOA, het nieuwe crediteurenakkoord

Zelden is er zo stevig gelobbyd om een nieuwe wet aangenomen te krijgen. De ontwikkelingen rond de COVID-19-crisis heeft de roep om een goede regeling om schulden te saneren enorm verstrekt. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is op 1 januari 2021 ingevoerd. Wanneer de voorschriften van de nieuwe wet in acht worden genomen, kan op een eenvoudige manier de rechter worden gevraagd worden voorgelegd om ook tegenstribbelende schuldeisers een deel van hun vordering af te laten schrijven. Dit laatste is nieuw. Schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, zijn daar toch aan gebonden.

Handelsland Nederland heeft behoefte aan een beter gevulde gereedschapskist 

Zonder deze wet is het lastig om buiten het faillissement een crediteurenakkoord te bewerkstelligen. Individuele schuldeisers kunnen het herstructureringsproces frustreren door zich als dwangcrediteur op te stellen. Dat kan tot en met 31 december 2020 tamelijk eenvoudig door niet in te stemmen met het aangeboden akkoord. 

Om toch overeenstemming te krijgen is er geen andere mogelijkheid dan de dwangcrediteuren meer te betalen. Waar er bij de één wat bij gaat, moet er bij de ander wat af. Niet altijd zijn schuldeisers bereid om met minder genoegen te nemen, zodat dwangcrediteuren meer kunnen ontvangen. Het huidige systeem is één van de oorzaken dat levensvatbare ondernemingen toch op de fles gaan. 

De nieuwe wet streeft er dan ook naar om onnodige faillissementen te voorkomen, waarde te behouden én een billijkere verdeling van die waarde onder schuldeisers te realiseren. Andere rechtsstelsels kennen dit soort herstructureringsprocedures al langer (zoals de ‘chapter 11’ procedure in de VS en de ‘scheme of arrangement’ in het VK) . De nieuwe wet is sterk op deze voorbeelden geïnspireerd.

De nieuwe wet in een notendop

De schuldeisers worden verdeeld in categorieën of klassen waarbij per klasse wordt gestemd over het akkoord. Een meerderheid van twee derde van het verschuldigde bedrag aan vorderingen (van die klasse) is vereist. 

Een mogelijke klasse indeling kan zijn:

1. zekerheidsgerechtigden (pand of hypotheek), zoals bancaire financiers;
2. handelscrediteuren;
3. achtergestelde financiers (aandeelhouders).

Ter voorkoming van misbruik en ter bevordering van een ordentelijk proces kan de rechtbank worden gevraagd een herstructureringsdeskundige aan te stellen. De WHOA is flexibel en biedt de vrijheid om niet aan alle categorieën schuldeisers een akkoord aan te bieden. De schuldeisers waaraan geen akkoord wordt aangeboden behouden dan hun vorderingen. Als onderdeel van het akkoord heeft de onderneming de bevoegdheid om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen. Financiers kunnen nieuw geld uitlenen en daar zekerheidsrechten voor vestigen. 

Toepassing van de WHOA in de praktijk

Voor een succesvolle reddingsoperatie spelen twee waarderingen een rol: de reorganisatie- en de liquidatiewaarde. De reorganisatiewaarde is de waarde van de onderneming na goedkeuring van het aangeboden akkoord. De focus bij de WHOA ligt op verdeling van deze waarde met inachtneming van de wettelijke rangorde. Verdeling van de reorganisatiewaarde moet worden afgezet tegen het alternatief, te weten het faillissement. De andere waardering is daarom de liquidatiewaarde. Met een sterk versimpeld voorbeeld kunnen de enorme verschillen tussen beide waarderingen inzichtelijk worden gemaakt. Hieruit blijken het nut en de noodzaak van de nieuwe wet.

Stel de schuldenlast bedraagt EUR 8,0 mio. Deze is in ons voorbeeld verdeeld in een vordering van EUR 4,0 mio van de huisbank en de resterende EUR 4,0 mio vande overige crediteuren. De waarde van alle aan de bank verpande rechten daalt dramatisch bij een gedwongen executieverkoop (fire sale) en bedraagt in dit voorbeeld EUR 2,0 mio. In geval van een faillissement kan de bank aldus aanspraak maken op EUR 2,0 mio. De vorderingen van de overige crediteuren blijven volledig onbetaald.

De reorganisatiewaarde van onze fictieve onderneming bedraagt EUR 5,0 mio. Aan de bank wordt nog steeds de opbrengst van de zekerheden toebedeeld (EUR 2,0 mio). De resterende opbrengst (EUR 3,0 mio) moet worden verdeeld tussen de bank en de overige schuldeisers. De rest schuld bedraagt EUR 6,0 mio, namelijk EUR 8,0 mio minus EUR 2,0 mio. Daarna zijn alle crediteuren voor 50 eurocent ‘in the money’ (EUR 3,0 mio / EUR 6,0 mio). Na de schuldsaneringstaan op de openingsbalans de vordering van de bank EUR 3,0 mio en de vorderingen van de overige crediteuren EUR 2,0 mio. Voor zowel de bank als de overige crediteuren is de WHOA een enorme stap voorruit.

Toepassing van de nieuwe wet voorkomt ook dat schuldeisers zich als dwangcrediteur gaan op te stellen. Op basis van de reorganisatiewaarde is er meer te verdelen en hoeven de schuldeisers hun vorderingen niet langer volledig af te schrijven. Het WHOA scenario is ook voor de bank een stuk voordeliger dan het faillissement scenario. Ons voorbeeld laat dat duidelijk zien. 

De spelregels

Een ondernemer die voorziet dat hij niet langer zal kunnen doorgaan met het betalen van zijn schulden kan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden en door de rechtbank laten bekrachtigen. Dan zijn ook de schuldeisers die tegen hebben gestemd aan het akkoord geboden (mits voldoende schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd). Het is daarvoor niet nodig dat een onderneming op het randje van faillissement staat. Het is goed mogelijk dat geruime tijd voordien een crediteurenakkoord tot stand komt.

Een faillissementsaanvraag zal door de rechtbank worden aangehouden, wanneer een akkoord met behulp van de nieuwe wet wordt voorbereid. Ter vermijding van een dreigend faillissement kan een ondernemer ook van de nieuwe procedure gebruikmaken. 

Het initiatief tot het sluiten van een crediteurenakkoord en zelfs de bekrachtiging daarvan kan ook worden genomen door een schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Maar een akkoord kan niet aan de ondernemer worden opgedrongen. Wanneer de ondernemer niet instemt met een door een ander aangeboden akkoord, wordt het akkoord door de rechtbank niet bekrachtigd. Dat ook een ander dan de  ondernemer het sluiten van een akkoord kan initiëren was een weloverwogen beslissing van de wetgever. Het is bedoeld als stok achter de deur. Ondernemers worden zo aangespoord om bijtijds met hun schuldeisers om de tafel te gaan. Anders verliest ondernemers immers de grip op het proces.

Keuze tussen een openbare en besloten procedure

Er kan gekozen worden tussen een openbare of een besloten procedure. De openbare procedure wordt gepubliceerd en worden in het openbaar behandeld. Aan de besloten procedure wordt geen bekendheid gegeven. Het nadeel is echter dat in Europa een crediteurenakkoord niet erkend hoeft te worden. Een internationaal opererende onderneming zal aldus niet gemakkelijk kunnen ontkomen aan het regime van de openbare procedure.

In relatieve rust het akkoord tot stand brengen

Een crediteurenakkoord heeft meer kans van slagen als dit in relatieve rust kan worden voorbereid. Daarom kan om een afkoelingsperiode van maximaal vier maanden worden verzocht als (i) een akkoord al aan de schuldeisers is aangeboden of (ii) binnen twee maanden aan de schuldeisers zal worden aangeboden. Deze kan nog eens voor de duur van vier maanden worden verlengd. Gedurende deze periode geldt een ‘stand still‘. Schuldeisers kunnen geen verhaalsrechten uitoefenen, er kan geen faillissement worden aangevraagd en beslagen kunnen worden opgeheven. Verder levert wanprestatie gedurende deze periode geen grond op om een overeenkomst voortijdig te beëindigen, indien voor toekomstige verplichtingen zekerheid wordt gesteld. 

De onderneming kan geen gebruikmaken van de bevoegdheid tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen als de belangen van één of meer derden, zoals leveranciers worden geschaad. Met de betreffende derden zullen afspraken moeten worden gemaakt of er dient afdoende zekerheid gesteld te worden. Ook met de financierende bank zullen afspraken gemaakt moeten worden. Zonder afspraken zullen alle binnenkomende gelden met een debetstand worden gesaldeerd. 

De nieuwe wet beoogt een doelmatige en trefzekere regeling om een onderneming te kunnen reorganiseren. Om die reden worden belanghebbenden niet vooraf gehoord. Belanghebbenden kunnen achteraf wel bezwaar maken. De rechtbank zal een verzoek om een afkoelingsperiode honoreren wanneer dit noodzakelijk is om de onderneming te kunnen voortzetten, de belangen van de schuldeiser erbij zijn gediend en de schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Wat als één of enkele klassen instemmen?

In dat geval wordt het akkoord bekrachtigd na de benoeming van een zogenaamde ‘observator’. Deze houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en houdt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog. Wanneer om een afkoelingsperiode is verzocht kan de rechtbank om toezicht te houden een observator benoemen. Constateert de observator dat de belangen van de schuldeisers worden geschaad of dat het niet gaat lukken om een akkoord tot stand te brengen dan stelt de observator de rechtbank daarvan op de hoogte. Na hoor en wederhoor verbindt de rechtbank daaraan de gevolgen die zij geraden acht.

Een akkoord dat onder het regime van de nieuwe wet tot stand is gekomen dient een beter scenario te zijn dan het alternatief: het faillissement. Ongeacht welke klasse voor of tegen stemt dient om die reden tenminste één klasse van schuldeisers, die naar verwachting een uitkering zouden ontvangen in faillissement, in te stemmen.

Laten verrassen door tegenstemmende klassen is niet nodig

Een ondernemer hoeft zich niet te laten verrassen door de komst van een observator. De rechtbank kan worden gevraagd om al bij aanvang van de procedure een observator te benoemen. Een dergelijke observator heeft meer bevoegdheden en is daarom een ‘herstructureringsdeskundige’. Deze heeft als taak om het akkoord voor de bereiden en het proces van bekrachtiging van het akkoord in gang te zetten. 

Voor dat doel beschikt een herstructureringsdeskundige over een goed gevulde gereedschapskist. Zo kan deze de rechtbank verzoeken om een afkoelingsperiode. In dat geval kan een schuldeiser de totstandkoming van het akkoord en de bekrachtiging niet doorkruisen door het faillissement van de onderneming aan te vragen. Een dergelijk faillissementsverzoek zal door de rechtbank niet in behandeling worden genomen. De kosten van de herstructureringsdeskundige zijn in beginsel voor de onderneming.

De inhoud van het akkoord

Het akkoord moet aan wettelijke vereisten voldoen. Het moet informatie bevatten over de klassenindeling en de criteria die daarbij zijn toegepast. Voor kleine MKB-ers geldt dat ze in principe minimaal 20% krijgen van hun vordering voor geleverde goederen of diensten. Schuldeisers die niet aan het akkoord willen meedoen, kunnen ervoor kiezen om de liquidatiewaarde van hun vordering uit te laten betalen. 

Ook moeten de financiële gevolgen van het akkoord per klasse uiteen worden gezet waaronder de te realiseren waarde bij een akkoord tegenover het alternatieve scenario van een faillissement. Het akkoord dient ook informatie over de vennootschap zelf te bevatten (zoals een staat van baten en lasten, een overzicht van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders), maar ook een beschrijving van:

• de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen;
• welke pogingen ondernomen zijn om deze problemen op te lossen;
• de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord;
• de wijze waarop die maatregelen bijdragen aan een oplossing; en
• hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Met uitzondering van een klein gebrek in de verstrekte informatie, wijst de rechtbank het verzoek om homologatie van het akkoord af wanneer niet alle informatie is verschaft. 

Bekrachtiging (homologatie)

Voor de bekrachtiging van een akkoord gelden aanvullende eisen. Het overleggen van een stemverslag met de uitslag van de stemming per klasse. Aannemelijk moet voorts worden gemaakt dat de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd is. Verder mag een nieuwe financiering de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet wezenlijk schaden, mogen er geen andere redenen zijn die zich tegen homologatie verzetten en de observator of herstructureringsdeskundige moet zijn betaald.

De bekrachtiging van het akkoord door de rechtbank moet geen verrassing te zijn. Om die reden kan vooraf aan de rechtbank worden voorgelegd hoe een rechtbank bij het verzoek om bekrachtiging over bepaalde zaken zal oordelen. Bijvoorbeeld de wijze waarop de klassen worden ingedeeld. Dit geeft de belangrijke betrokkenen de benodigde zekerheid (deal certainty). Voor benauwde schuldeisers of andere derden geldt dat de rechtbank maatwerk kan toepassen. Zo kan de rechtbank bepalen dat de totstandkoming van het akkoord alleen kan plaatsvinden als ook een observator wordt aangesteld.

Stemgerechtigde schuldeisers kunnen zich tegen bekrachtiging verzetten. Zij moeten hier niet te lang mee wachten. Wanneer zij op een (veel) eerder moment hun bezwaren hadden kunnen uiten, verliezen zij hun recht om bezwaar te maken. Dit ter waarborging van een vlot en doelmatig proces en om niet de deur op een kier te zetten voor ‘overvaltactieken’ van dwangcrediteuren.

In beginsel moet het mogelijk zijn om de gehele procedure in 4 tot 6 weken te doorlopen. De periode tussen stemming over het akkoord en bekrachtiging door de rechtbank hoeft maar 30 dagen te bedragen. De termijn waarbinnen de procedure afgerond kan worden zal grotendeels afhankelijk zijn van de mate van voorbereiding. In sommige gevallen zal hiervoor minder gelegenheid zijn. Om die reden kan een afkoelingsperiode worden verlengd. Een akkoord op basis van de WHOA met de kortst mogelijke tijdlijnen is hieronder weergegeven.

Laat je niet verrassen en behoudt grip

Wanneer de grip op het proces wordt verloren, is dat doorgaans niet meer te herstellen. Schuldeisers zijn louter bereid een deel van hun vordering af te schrijven wanneer zij vertrouwen in de onderneming en de betrokken adviseurs hebben. Herstructureringsrapporten die zijn gestoeld op onvolledige of verkeerde financiële of juridische grondslagen zijn fnuikend voor de overlevingskansen van een onderneming. Kritische schuldeisers, zoals de bank, belastingdienst of kredietverzekeraar, lopen weg, waardoor alleen het donkerzwarte scenario van het faillissement resteert. 

Als de nieuwe wet van kracht is draagt ieder zijn steentje bij aan de succesvolle toepassing daarvan. De WHOA is in handen van een ervaren (financiële of juridische) herstructureringsdeskundige een belangrijk stuk gereedschap. Tot slot nog een interessante gedachte: een goede herstructureringsdeskundige hoeft de nieuwe wet niet eens toe te passen. Ermee dreigen zou voldoende moeten zijn om succesvol een reddingsoperatie uit te kunnen voeren. Dat scheelt een ondernemer een aanzienlijke hoeveelheid (advies)kosten. Ook worden dan de kosten van een herstructureringsdeskundige of een observator uitgespaard.