Overnames: aandelentransactie versus activa/passiva-transactie: wat zijn de voor- en nadelen?

Als u een onderneming die wordt gedreven in een besloten vennootschap wilt kopen of verkopen komt altijd de vraag wat u precies wilt kopen of verkopen: de aandelen of de activa en passiva? De aandelentransactie en de activa/passiva-transactie verschillen behoorlijk van elkaar. De onderneming die wordt gedreven in een eenmanszaak of vennootschap onder firma, kan niet door middel van een aandelentransactie worden gekocht. Bij een eenmanszaak en een vennootschap onder firma is er immers geen sprake van aandelen. 

In dit artikel lichten wij de aandelentransactie en activa/passiva-transactie toe en gaan wij in op een aantal voor- en nadelen van beide transacties.

Wat is een aandelentransactie?

Bij een aandelentransactie koopt of verkoopt u aandelen in de besloten vennootschap. Daarbij kunnen alle aandelen in de besloten vennootschap worden gekocht, maar ook alleen een deel van de aandelen. De koper van de aandelen wordt dan enig aandeelhouder of medeaandeelhouder tezamen met de andere aandeelhouder(s).

Anders dan bij een activa/passiva-transactie, is het bij een aandelentransactie niet mogelijk om alleen een deel van de bezittingen, schulden en/of activiteiten van de onderneming over te nemen. De gehele onderneming met alle bezittingen, schulden en activiteiten blijven in de besloten vennootschap aanwezig.

Ook het personeel blijft bijvoorbeeld in dienst van de besloten vennootschap. Er wordt dus (een deel van de aandelen in) de hele onderneming gekocht.

Bij een aandelentransactie is de aandeelhouder bevoegd tot verkoop van de door hem of haar gehouden aandelen. Als slechts één van de aandeelhouders zijn aandelen wil verkopen, kan het wel zijn dat de blokkeringsregeling voorkomt dat hij zijn aandelen aan een derde vrijelijk kan overdragen en hij eerst zijn aandelen moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouder(s) of dat hij eerst zijn medeaandeelhouder(s) om goedkeuring moet vragen.

Bij een aandelentransactie heeft u een notaris nodig. Aandelen in een besloten vennootschap kunnen alleen worden geleverd door middel van een notariële akte.

Wat is een activa/passiva-transactie?

Bij een activa/passiva-transactie koopt of verkoopt u enerzijds de rechten en/of bezittingen (activa) en anderzijds verplichtingen en/of schulden (passiva) van de onderneming.

Bij activa kunt u bijvoorbeeld denken aan de inventaris, voorraden, machines, voertuigen, het bedrijfspand en intellectuele eigendomsrechten.

Bij passiva kunt u denken aan het overnemen van de verplichtingen uit de overeenkomsten (contracten) die de onderneming met haar leveranciers en/of klanten heeft gesloten, maar ook het overnemen van schulden.

U kunt bij een activa/passiva-transacties de gehele onderneming kopen, maar ook alleen een deel van de onderneming. Zo kunt u alleen een deel van de bezittingen kopen of verkopen, zoals de inventaris en voorraad, maar niet de voertuigen. Ook kunt u alleen een deel van de contracten overnemen. Het is ook mogelijk om overeen te komen dat u alleen de toekomstige verplichtingen overneemt, maar niet de reeds bestaande schulden.  In de praktijk zie je vaak dat banktegoeden, onderhanden werk en bestaande schulden niet worden overgenomen bij een activa/passiva-transactie.

Bij een activa/passiva-transactie is het bestuur van de besloten vennootschap bevoegd tot verkoop. Soms zal het bestuur echter wel eerst de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig hebben, bijvoorbeeld als dat in de statuten is bepaald.

Bij een activa/passiva-transactie kan een notaris u ook van dienst zijn, maar anders dan bij de aandelentransacties is de tussenkomst van een notaris niet noodzakelijk. Een onderhandse akte (dat is een ondertekende schriftelijke overeenkomst) is vaak voldoende.

Toch is het in de praktijk vaak eenvoudiger om aandelen te leveren dan activa en/of passiva. Dat lichten wij hieronder bij de bespreking van een aantal voor- en nadelen toe.

Voor- en nadelen van de aandelentransactie en de activa/passiva-transactie

Wilt u de gehele onderneming of alleen een deel daarvan overnemen?

Als u zeker wilt weten dat u alle rechten en verplichtingen, bezittingen en schulden van de onderneming overneemt, dan is het eenvoudiger om te kiezen voor een aandelentransactie.

Bij een aandelentransactie is het namelijk alleen nodig dat u aandelen die u koopt goed omschrijft in de koopovereenkomst en in de leveringsakte. Er moet wel goed worden omschreven welke aandelen van welke soort en hoeveel aandelen u koopt. Het kan immers zijn dat de besloten meerdere soorten aandelen kent, zoals gewone aandelen, maar ook cumulatief preferente aandelen die voorrang geven op een uitkering van de winst (dividend).

Als u alle aandelen overneemt, weet u zeker dat u de gehele onderneming in handen krijgt. De aandelen en aandeelhouders worden bijgehouden in het aandeelhoudersregister, zodat eenvoudig is na te gaan of u daadwerkelijk alle aandelen koopt.

Als u alleen een deel van de rechten en verplichtingen, bezittingen en/of schulden van de overneming wilt overnemen, dan kan de activa/passiva-transactie uitkomst bieden. Het voordeel hiervan is immers dat u ervoor kunt kiezen om bijvoorbeeld alleen een deel van de inventaris over te nemen.

Het omschrijven van hetgeen u koopt is bij een activa/passiva-transactie wel ingewikkelder. Het is dan heel belangrijk dat u precies weet wat u wilt kopen of verkopen en dat u dit vervolgens goed omschrijft in de overeenkomst. U moet dus alle inventaris, voorraden, voertuigen, contracten en dergelijke die u wilt overnemen goed omschrijven. Alles wat u niet heeft omschreven in de overeenkomst, gaat in beginsel ook niet mee over. Daar zijn wel uitzonderingen op, zoals in het geval dat er sprake is van overgang van onderneming.

Als u een en ander echter niet of niet goed heeft omschreven, dan kan het zijn dat u dus niet de gehele onderneming in handen krijgt.

Overnemen van contracten, vergunningen en personeel

Als u zeker wilt zijn dat u alle contracten, vergunningen en personeel overneemt, kunt u ook beter kiezen voor een aandelentransacties. De besloten vennootschap blijft dan de (contracts)partij bij de bestaande contracten, de vergunningen en blijft werkgever van het personeel. Daaraan verandert in beginsel niets. Het kan wel zijn dat in contracten een zogenoemde “change of control” clausule is opgenomen wat de wederpartij bij het contract het recht kan geven om de overeenkomt op te zeggen of te ontbinden als de aandelen in een besloten vennootschap worden verkocht. Het is dus verstandig om voorafgaand aan de transactie daar in het kader van een due diligence onderzoek naar te laten doen, zeker als de waarde van de onderneming is gebaseerd op een aantal langlopende contracten.

Bij een activa/passiva-transactie heeft het overnemen van contracten, vergunningen en personeel meer voeten in de aarde.

Zo moet bij contracten aan alle vereisten voor contractoverneming worden voldaan. Dit betekent dat u niet alleen de contracten moet omschrijven in de onderhandse akte, maar ook dat medewerking van alle wederpartijen bij de over te nemen contracten nodig is. Zonder die medewerking gaat het contract niet over. U bent dus als koper afhankelijk van de medewerking van de contractspartijen.

Als de onderneming die u wilt overnemen een huurovereenkomst heeft gesloten voor de door haar gebruikte bedrijfsruimte, dan is niet altijd zeker of de verhuurder de huurovereenkomst met u wilt voortzetten. Bij bepaalde vormen van bedrijfsruimte, zoals winkelruimte, is het dan onder voorwaarden mogelijk om via een gerechtelijke procedure af te dwingen dat de huurder gemachtigd wordt om u als koper van de onderneming in zijn plaats te stellen. Bij overige kantoorruimte is dat bijvoorbeeld echter niet mogelijk. U bent als koper dan volledig afhankelijk van de medewerking van de verhuurder.

Vergunningen die op naam staan van de besloten vennootschap zijn niet altijd overdraagbaar via een activa/passiva-transactie. Als koper moet u er dan zelf voor zorgen dat u de benodigde vergunningen verkrijgt om de activiteiten van de onderneming die u koopt voort te kunnen zetten.

Bij een activa/passiva-transactie moet u ook goed opletten of u het personeel wilt overnemen. Ook als u dat niet wilt, kan het zijn dat het personeel van rechtswege overgaat, namelijk als er sprake is van overgang van onderneming (artikel 7:662 BW).

U wilt een “kat in de zak” voorkomen

Bij een aandelentransactie verkrijgt u aandelen in de gehele onderneming. Het is dan mogelijk dat u ook “claims” overneemt die niet op de balans van de onderneming staan en waar u niet bekend mee was. Het kan bijvoorbeeld gaan om een belastingclaim. Het kan echter ook zijn dat de onderneming in strijd met milieuwetgeving heeft gehandeld en de onderneming na de aandelentransactie een dwangsom of boete krijgt opgelegd. 

Bij een aandelentransactie is het daarom heel belangrijk om een goede due diligence uit te (laten) voeren en in de overeenkomst goede garanties en vrijwaringen op te nemen. Daarmee kunt u een deel van de onbedoelde risico’s contractueel beperken. Als u een beroep kunt doen op een vrijwaring, kunt u nog wel het risico lopen dat de verkoper geen verhaal biedt voor u vordering. Het is dan ook goed om na te denken over een vorm van zekerheid voor mogelijke vorderingen. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een uitgestelde betaling van de koopprijs.

Bij een activa/passiva-transactie kunt u er voor kiezen om bestaande schulden niet over te nemen. Een belastingaanslag wegens bijvoorbeeld een te laat of onjuist gedane aangifte omzetbelasting zal niet bij de koper terechtkomen, maar bij de verkoper. Het risico op een “kat in de zak” is daardoor kleiner. Ook bij een activa/passiva-transactie is het echter goed om wel onderzoek te laten doen naar wat u koopt en de waarde daarvan en kan het vanuit de positie van de koper nog steeds van belang zijn om goede garanties en/of vrijwaringen af te spreken. 

Risico van vernietiging van de koop

Zowel bij een aandelentransactie als bij een activa/passiva-transactie loopt u het risico dat de koopovereenkomst en levering vernietigd worden als de verkoper binnen afzienbare tijd na de transactie failliet gaat, omdat zij haar schulden niet meer kan betalen. 

Bij een aandelentransactie zal dat het geval kunnen zijn als er een (veel) te lage koopsom voor de aandelen is betaald. Het zijn dan de schuldeisers van de verkoper van de aandelen in de besloten vennootschap die hun vorderingen niet betaald krijgen. Om het risico op een te lage koopsom te voorkomen, doet u er verstandig om de waarde van de aandelen door een onafhankelijke deskundige te laten waarderen.

Bij een activa/passiva-transactie zal er sprake kunnen zijn van een vernietigbare koop en levering als de besloten vennootschap van wie u (een deel van de) onderneming hebt overgenomen, is achtergebleven met schulden die zij niet kan voldoen. Ook dan is het de vraag of er een reële koopsom voor de activa en passiva is betaald. Als u kiest voor een activa/passiva-transactie, juist omdat u de bestaande (al niet onbekende) schulden niet wilt overnemen, dan dient u hier dus wel goed rekening mee te houden.

Fiscale verschillen

De fiscale gevolgen van een aandelentransacties en activa/passiva-transactie zijn ook verschillend. Het is verstandig om u hier door een fiscalist hier goed over te laten adviseren.

Wat kan Damsté voor u betekenen bij een overname?

De advocaten en notarissen van Damsté advocaten-notarissen die gespecialiseerd zijn in het ondernemingsrecht, hebben ruime ervaring op het gebied van overnames en zowel met de aandelentransacties als de activa/passiva-transactie.

Zij kunnen u, of u nu (een deel van) een onderneming wilt kopen of verkopen, al helpen vanaf het eerste contact en onderhandeling met de verkoper respectievelijk koper. Zo kunnen zij voor u een goede intentieovereenkomst opstellen met afspraken over bijvoorbeeld geheimhouding gedurende de onderhandeling en over de gevolgen als één van de partijen de onderhandelingen wil staken. Ook kunnen zij u helpen bij het juridische gedeelte van een due diligence onderzoek en bij het onderhandelen en opstellen van alle contractdocumentatie, zoals de koopovereenkomst, de bijlagen, de benodigde bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten, de leveringsakte en dergelijke.