Het civiele bestuursverbod
Per 1 juli 2016 is de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod in werking getreden. Doel van deze wet is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in en rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden. Fraudebestrijding is niet het enige doel. De gronden voor het opleggen van een door de rechter opgelegd verbod om te besturen zijn breder. Zo kan een bestuurder die niet meewerkt met de curator of een bestuurder die aansprakelijk is omdat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd een bestuursverbod opgelegd krijgen.
Reikwijdte van het bestuursverbod
Het bestuursverbod geldt voor bestuurders die via een Nederlandse rechtspersoon een bestuursfunctie uitoefenen en voor de feitelijke beleidsbepalers van een onderneming. Daarnaast is de regeling van het bestuursverbod ook van toepassing op het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV), de Europese Naamloze Vennootschap, ofwel Societas Europaea (SE) en de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) met statutaire zetel in Nederland.
Het bestuursverbod vormt geen verbod op aandeelhouderschap. Wanneer een aandeelhouder echter feitelijke zeggenschap heeft, als beleidsbepaler of feitelijk leidinggevende acteert, kan het bestuursverbod wel weer om de hoek komen kijken. Ook andere vormen van zeggenschap, bijvoorbeeld door het verlenen van een algemene volmacht, het uitgeven of overdragen van prioriteitsaandelen of het wijzigen van de statuten vallen onder de reikwijdte van het bestuursverbod.
Commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders kunnen geen bestuursverbod opgelegd krijgen, tenzij ze kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler. Het bestuursverbod is als onderdeel van de Faillissementswet ook niet van toepassing op een bestuurder van een rechtspersoon die door turboliquidatie is opgehouden te bestaan. Het verbod staat echter niet in de weg dat personen ten aanzien van wie een verbod is uitgesproken een eenmanszaak starten of als vennoot tot een personenvennootschap zoals een vof of een maatschap toetreden.
Toepassing
- Het bestuursverbod kan alleen in verband met een uitgesproken faillissement worden opgelegd en enkel op vordering van de curator of het OM.
- De vordering kan worden ingesteld tegen de bestuurder van een failliete privaat- of Europeesrechtelijke rechtspersoon. Indien de bestuurder van de failliete rechtspersoon zelf een rechtspersoon is, kan in lijn met artikel 2:11 BW worden doorgepakt naar de natuurlijke persoon die daarachter schuilgaat.
- De gronden voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod staan limitatief opgesomd in de Faillissementswet. Het uitspreken van een bestuursverbod is alleen mogelijk wanneer sprake is van specifiek in de Faillissementswet genoemde omstandigheden.
- De Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod geldt voor een na 1 juli 2016 uitgesproken faillissement; alle feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een bestuursverbod moeten na 1 juli 2016 zijn gelegen. Wordt een BV bijvoorbeeld op 2 juli 2017 failliet verklaard en de bestuurder aansprakelijk gehouden omdat in een van de drie jaren voorafgaand aan het faillissement bij de administratie- of publicatieplicht niet heeft nageleefd dan kan hij geen bestuursverbod krijgen. Hetzelfde geldt voor de openbaarmaking van de jaarrekening over het jaar 2015. De termijnoverschrijding voor het boekjaar 2015 komt weliswaar in februari 2017 vast te staan maar het feit waar het om gaat is de jaarrekening over het boekjaar 2015 en dat heeft betrekking op een periode van voor de inwerkingtreding van het bestuursverbod.
- Een bestuursverbod kan worden opgelegd voor maximaal vijf jaren. Maatwerk is echter mogelijk; de rechter beslist en kan een uitzondering maken voor huidige functies.
- Gedurende het bestuursverbod is het verboden (huidige en toekomstige) bestuursfuncties uit te oefenen. Dat betekent dat de bestuurder door de Kamer van Koophandel (KvK) voor zijn huidige functies wordt uitgeschreven uit het Handelsregister. Daarnaast is het de bedoeling dat het bestuursverbod wordt geregistreerd bij het Handelsregister, zodat toekomstige bestuursfuncties door de betreffende persoon voor de duur van het bestuursverbod niet kunnen worden uitgeoefend.
In de praktijk
Het is de taak van de curator of het Openbaar Ministerie om een bestuursverbod te vorderen. Het is de vraag of er op termijn veel verboden zullen worden gevorderd en opgelegd. Primair ligt de taak bij de curator om te onderzoeken of er gronden bestaan om een vordering tot het instellen van een bestuursverbod bij de rechtbank aanhangig te maken. Als er in de faillissementsboedel geen geld aanwezig is zal de curator geen mogelijkheden zien om kosten te maken om zo’n procedure te starten. Vanwege de drukte bij het Openbaar Ministerie bestaat de verwachting dat het Openbaar Ministerie niet vaak zal toekomen aan het (veelvuldig) vorderen van een bestuursverbod. De bestuurders of daarmee gelijk gestelde feitelijk leidinggevenden die geconfronteerd worden met een vordering van de curator of het Openbaar Ministerie zullen verweer gaan voeren. De toekomst zal uitwijzen hoe vaak de rechter een vordering tot toepassing van het bestuursverbod ingesteld door de curator of het Openbaar ministerie zal honoreren.