Herstelmogelijkheid door aanbestedende dienst?

Omissies in inschrijvingsstaat

In beide zaken had de inschrijver verzuimd bepaalde wijzigingen – die waren opgenomen in de Nota van Inlichtingen - in de inschrijvingsstaat (lees: de aangeboden prijzen) te verwerken. De inschrijvers beriepen zich er vervolgens op dat hen een herstelmogelijkheid voor deze omissies moest worden geboden door de aanbestedende dienst.

Toetsingsmaatstaf herstelmogelijkheid

Met betrekking tot het bieden van een herstelmogelijkheid heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie enkele jaren geleden een standaard toetsingsmaatstaf geïntroduceerd. Deze toetsingsmaatstaf is nog altijd leidend als het gaat om de vraag of een inschrijver een herstelmogelijkheid moet worden geboden. De rechtbanken hebben in voornoemde zaken dan ook aansluiting gezocht bij deze toetsingsmaatstaf:

“Als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Gegevens van de inschrijvingen kunnen echter in uitzonderlijke gevallen gericht worden verbeterd of aangevuld, wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG-arrest).”

Kortom: het gelijkheids- en transparantiebeginsel brengen met zich mee dat een inschrijving na indiening ervan in beginsel niet meer mag worden aangepast. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een gerichte mogelijkheid tot herstel worden geboden, wanneer het gaat om een eenvoudige precisering van de inschrijving of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. De aanvulling/wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

Uit de Europese jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt daarnaast dat een verzoek tot aanvulling of verbetering betrekking moet hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Te denken valt aan een verzekeringspolis die is gedateerd van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Tot slot is het bieden van een mogelijkheid tot herstel uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Indien sprake is van een knock-out eis, mag dus géén herstelmogelijkheid worden geboden.

Na toepassing van voornoemde toetsingsmaatstaf zijn de rechtbanken in bovengenoemde zaken tot het oordeel gekomen dat niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat herstel van de omissies geen wijziging van de inschrijfprijs tot gevolg zou hebben. Met het wijzigen van de inschrijfprijs zou door de inschrijvers een nieuwe inschrijving worden gedaan. Om die reden was het herstel volgens de rechtbanken in beide zaken niet toegestaan. De aanbestedende diensten werden aldus in het gelijk gesteld.

Conclusie

Aanbestedende diensten kunnen in geval van omissies of gebreken in een inschrijving niet zonder meer tot het bieden van een herstelmogelijkheid overgaan. Nagegaan moet worden of wel sprake is van een ‘eenvoudige precisering’ of een ‘kennelijke materiële fout’, waarbij de wijziging er niet toe mag leiden dat in feite een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Tevens moeten opgevraagde stukken dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, en mag geen sprake zijn van een knock-out eis. Ook voor inschrijvers is het raadzaam deze vereisten na te lopen, alvorens een beroep te doen op herstel.

Indien u vragen heeft over het bieden of krijgen van een herstelmogelijkheid kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met onze Praktijkgroep Aanbestedingsrecht.