Dwang in het algemeen belang
De juridische (on)mogelijkheden omtrent het afdwingen en achterhalen van het geheime recept van de vloeistof voor coronatests
Naar aanleiding van een artikel van Follow the Money is eind maart (2020) in verschillende media veel te doen geweest over de Zwitserse farmaceut Roche. In het artikel werd gesteld dat mede omdat de farmaceut niet bereid was om de receptuur van een vloeistof (lysis buffer) te delen, er tekorten waren aan coronatests. In reactie op de kritiek berichtte de farmaceut aanvankelijk dat de verhalen niet zouden kloppen en de receptuur online vrij toegankelijk zou zijn. Later bleek dit verweer te rammelen. Nadat ook onder meer de Europese Commissie zich met de kwestie ging bemoeien, gaf de farmaceut toch toe en verklaarde Roche de samenstelling en receptuur van de vloeistof te zullen delen met de Nederlandse overheid.
Deze kwestie heeft een aantal interessante (juridische) vragen doen rijzen. In dit blogartikel wordt besproken wat de juridische (on)mogelijkheden zijn omtrent het afdwingen en achterhalen van het recept van de vloeistof voor coronatests.
Dwanglicentie artikel 57 ROW?
De wet voorziet in diverse mogelijkheden om onder omstandigheden het exclusieve recht van een octrooihouder te beperken. Eén van deze mogelijkheden is de gedwongen licentie, de zogenoemde dwanglicentie. In artikel 57 lid 1 Rijksoctrooiwet (ROW) is over de dwanglicentie het volgende bepaald:
“Onze Minister kan, indien het algemeen belang dit naar zijn oordeel vordert, onder een octrooi een licentie van een door hem nauwkeurig omschreven inhoud aan een door hem aangewezen persoon verlenen. Alvorens zijn beschikking te geven onderzoekt Onze Minister, tenzij de te dezen vereiste spoed zich daartegen verzet, of de octrooihouder bereid is de licentie onder redelijke voorwaarden vrijwillig te verlenen. Hij stelt daartoe de octrooihouder in de gelegenheid schriftelijk en, zo deze dit verzoek, ook mondeling van zijn gevoelen te doen blijken. De beschikking wordt aan de octrooihouder en aan de verkrijger van de licentie bekendgemaakt. Bij zijn beschikking kan Onze Minister de verkrijger van de licentie het stellen van zekerheid binnen een bepaalde termijn opleggen. Het instellen van bezwaar en beroep heeft schorsende werking, tenzij de beschikking van Onze Minister op grond van de te dezen vereiste spoed anders bepaalt.”
Wanneer het algemeen belang hierom vraagt, kan de minister van Economische Zaken dus een licentie verstrekken aan een door hem aangewezen persoon. De minister mag dit alleen doen als er geen andere – minder ingrijpende – opties zijn. Vooral nu testcapaciteit voor de coronatests beperkt is en er dringende behoefte is naar meer tests, leek de dwanglicentie bij uitstek de manier om dit probleem op te lossen. De vloeistof in kwestie bleek echter niet te zijn geoctrooieerd/gepatenteerd. De farmaceut hield de receptuur juist geheim. Een dwanglicentie op grond van artikel 57 ROW was in dit geval dus niet mogelijk. Dit artikel is immers slechts van toepassing op een octrooi en niet op een bedrijfsgeheim.
Misbruik van machtspositie
Het mededingingsrecht biedt daarentegen wel mogelijkheden om een dwanglicentie op een receptuur (bedrijfsgeheim) te verkrijgen. Het weigeren van een licentie kan onder omstandigheden namelijk misbruik van machtspositie ex artikel 102 VWEU opleveren. De Europese Commissie kan in dat geval een besluit nemen waarin de farmaceut wordt verplicht een receptuur te delen en het gebruik daarvan door anderen toe te staan. Andere juridische instrumenten waarmee een farmaceut kan worden verplicht een receptuur openbaar te maken, zijn mij niet bekend.
Reverse engineering
Niettemin kunnen de overheid en bedrijven proberen een receptuur te achterhalen door middel van reverse engineering. Met reverse engineering wordt bedoeld het terug ontwikkelen van een product of voorwerp om de interne werking of samenstelling daarvan te achterhalen. Het product of voorwerp moet dan wel rechtmatig in het bezit van die (rechts)persoon zijn gekomen en er mag geen sprake zijn van gebondenheid aan een contractuele verplichting die het verkrijgen van het bedrijfsgeheim op deze wijze verbiedt. Wanneer een receptuur door middel van reverse engineering kan worden achterhaald en is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden, is de verkrijging en het gebruik ervan rechtmatig. Hiertegen kan de primaire houder van het bedrijfsgeheim dan niet succesvol optreden.
Rechtvaardigingsgronden
Ook biedt de wet diverse rechtvaardigingsgronden voor het geval dat het recept al bekend is bij de overheid en/of andere bedrijven, maar deze dit recept niet gebruiken of openbaar maken uit vrees voor een inbreukvordering. In dergelijke gevallen kan een rechter op grond van artikel 6:168 BW een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen. In feite komt dit neer op het vorderen van een dwanglicentie, aldus de rechtbank Den Haag.
Verder is in artikel 4 sub d van de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen bepaald dat een rechter een vordering of verzoek om toepassing van de maatregelen en procedures afwijst wanneer het verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim plaatsvond met het oog op een rechtmatig belang dat wordt beschermd ingevolge het recht van de Europese Unie of bij of krachtens de wet. Ook kan in dat geval een beroep op misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW slagen.
De kwestie omtrent de lysis buffer lijkt voor nu te zijn afgerond. Het is echter denkbaar dat zich in de toekomst vergelijkbare situaties zullen voordoen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een situatie waarin een farmaceut een coronavaccin ontwikkelt, maar niet bereid is om het recept daarvan te delen. Ik ben benieuwd hoe de overheid en de Europese Commissie zouden handelen als de farmaceut in dat geval wel voet bij stuk houdt en het recept niet deelt.