Do’s en don’ts bij een bedrijfsovername
Bij het overnemen van een bestaande onderneming zijn er diverse zaken waar je als ondernemer of investeerder op dient te letten. We hebben de do’s en don’ts bij de overname van een onderneming op een rij gezet.
Wat neem je over?
Het is belangrijk dat je voor jezelf bepaalt wát je wilt overnemen. Dit kunnen de aandelen zijn in de over te nemen B.V. of N.V., maar je kunt er ook voor kiezen om alleen de (substantiële) activa over te nemen. De keuze voor aandelen of activa heeft in de eerste plaats fiscale consequenties. Daarnaast heeft deze keuze óók juridische consequenties. Neem je namelijk de aandelen in de B.V. of N.V. over, dan word je na levering eigenaar van de gehele onderneming. Daarmee word je dus (al dan niet indirect) als aandeelhouder eigenaar van álle bezittingen en álle schulden. Mochten er veel schulden in de B.V. of N.V. zitten, dan zou je er ook voor kunnen kiezen om alleen de bezittingen (activa) over te nemen en de schulden (passiva) in de B.V. achter te laten. Daarbij dient men echter wel rekening te houden met een mogelijk faillissement van de B.V. die haar activa overdraagt en de mogelijkheid van de curator of andere schuldeisers om deze overeenkomst te vernietigen indien mocht blijken dat deze, bijvoorbeeld, tegen onzakelijke voorwaarden is gesloten (actio pauliana).
Geheimhoudingsovereenkomst (non-disclosure agreement)
Sluit tijdig, voorafgaand aan het starten van de onderhandelingen, een non-disclosure agreement (geheimhoudingsovereenkomst) met elkaar. Op deze manier voorkom je dat één van de partijen, bijvoorbeeld de verkopende partij, later in het traject (of na verkoop), ongewenste (publieke) uitlatingen doet. Het ligt ook voor de hand dat de verkopende partij in dit stadium bijvoorbeeld zal willen bedingen dat de koper, nadat de verkoper in het kader van de onderhandelingen vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie heeft verstrekt, schade of een gefixeerde boete (break fee) is verschuldigd wanneer deze de onderhandelingen ‘zomaar’ afbreekt. Reeds in dit stadium is het dus van belang dat je je als koper door een gespecialiseerd advocaat laat bijstaan om voor jou de risico’s in geval van (bijvoorbeeld) het afbreken van de onderhandelingen zoveel mogelijk te beperken.
Intentieovereenkomst / letter of intent / memorandum of understanding / term sheet
Vaak sluiten de kopende partij en de verkopende partij in een vroegtijdig stadium een intentieovereenkomst (ook wel letter of intent, memorandum of understanding of term sheet genoemd). Hierin leggen partijen de essentiële afspraken alvast zoveel mogelijk vast. De beoogde koper zal daarbij vaak “exclusiviteit” willen bedingen, in die zin dat de beoogde verkoper gedurende een bepaalde periode exclusief met de beoogde koper onderhandelt en daarbij niet mag ingaan op aanbiedingen van andere “kapers” die mogelijk op de loer zouden zijn. Je maakt als beoogd koper immers ook kosten gedurende het onderhandelingstraject (denk aan advieskosten zoals juridisch en fiscaal adviseurs, accountants, waarderingsdeskundigen, etcetera). Het zou dan heel vervelend zijn als de beoogde koper met een andere partij verder gaat. Voor deze situatie zou je als beoogd koper in de intentieovereenkomst een break fee kunnen afspreken.
Het is voorts belangrijk dat je je in deze fase al afvraagt of en in hoeverre je gebonden wilt zijn aan deze intentieovereenkomst. Daarbij is ook van belang of en in hoeverre er al een boekenonderzoek (due diligence onderzoek) heeft plaatsgevonden. Je wilt namelijk als koper niet voor onaangename verrassingen komen te staan en er dan mee geconfronteerd worden dat de getekende intentieovereenkomst bindend is, waardoor je mogelijk op grond van de wet gehouden bent om naar redelijkheid door te onderhandelen (!). Dit is een heikel punt waar veel beoogde kopers en verkopers zich niet altijd van bewust zijn. Men denkt vaak dat de titel boven de overeenkomst “intentieovereenkomst” per definitie met zich meebrengt dat de onderhandelingen vrijblijvend zijn en dat men zich altijd nog kan terugtrekken indien dat gewenst zou zijn. Dit is echter niet het geval en de vraag of men (zonder de verschuldigdheid van een vergoeding voor de schade) onder de overeenkomst uit kan komen is zeer afhankelijk van de in de letter of intent gemaakte afspraken. Het juridische leerstuk van “afgebroken onderhandelingen” speelt daarbij ook een grote rol. Mocht je hier vragen over hebben, bijvoorbeeld omdat je vergevorderde onderhandelingen toch wenst af te breken, schroom dan niet om contact met ons op te nemen. Dit luistert namelijk erg nauw en het is raadzaam om hierbij zo spoedig mogelijk een gespecialiseerd advocaat te raadplegen. Wij helpen je graag.
Boekenonderzoek (due diligence onderzoek of DD) en garanties/vrijwaringen
Uiteraard zul je als beoogd koper een boekenonderzoek (due diligence onderzoek) willen uitvoeren, om zeker te weten dat er geen lijken uit de kast komen en je de spreekwoordelijke “kat in de zak” koopt. In deze fase is het belangrijk dat je je (onder meer) laat bijstaan door een juridisch adviseur die bijvoorbeeld onderzoekt of de aandelen en de activa “vrij en onbezwaard” in eigendom zijn van de beoogde verkoper. Ook zijn de lopende contracten hierbij van groot belang, onder meer voor wat betreft looptijd en change of control-bepalingen. Een change of control-bepalinghoudt kort gezegd in dat de overeenkomst per direct eindigt wanneer de overwegende zeggenschap over de onderneming niet langer in handen is van de beoogde verkoper. Ook kunnen er bijvoorbeeld subsidies komen te vervallen, of er kan sprake zijn van vervuiling c.q. bodemverontreiniging onder één of meer van de panden die in eigendom zijn van de onderneming. Of denk bijvoorbeeld aan een groot aantal zieke werknemers. Een en ander kan een substantieel effect hebben op de waarde van de onderneming en derhalve op de koopprijs.
De negatieve uitkomst van het due diligence onderzoek zal een koper doorgaans (voor een groot deel) willen verdisconteren in de koopprijs (verlaging van de koopprijs) dan wel in de vorm van een door de verkoper aan koper te verstrekken vrijwaring voor het mogelijk nadeel dat hieruit voortvloeit. Daarentegen zal een verkoper de reeds bekende feiten, die een drukkend effect (kunnen) hebben op de waarde van de te verkopen onderneming, willen opnemen in een ‘disclosure letter’, ook wel ‘bekendmakingsbrief’ genoemd. Daarin geeft de verkoper aan de kopende partij aan welke informatie aan de koper is verstrekt en is geaccepteerd ondanks dat wellicht sprake is van een inbreuk op door de verkoper verstrekte garanties. De koper kan dan niet achteraf stellen dat hij onbekend is met in de brief genoemde feiten en hij kan in dat verband dan ook geen (schade)vergoeding claimen wegens een inbreuk van door de verkoper verstrekte garanties. Het is belangrijk voor de verkoper om in de disclosure letter zo volledig mogelijk te zijn.
Zorg voor voldoende financiële middelen
Wil je een onderneming overnemen, zorg dan uiteraard dat je over voldoende toereikende financiële middelen beschikt. Neem daarin mee dat de onderneming die je koopt ook een financieringsbron is. Het theoretische model leert ons dat de ideale verdeling voor de aankoop van een onderneming zou zijn dat 25% voor rekening van de verkoper valt (in de vorm van een vendor loan), 25% voor de koper en 50% geleend van de bank. Dit behoort echter lang niet altijd tot de praktijk en wij zien heel vaak andere (keurige) verhoudingen en financieringen. Belangrijk is dat je je hierover goed laat adviseren.
Zorg voor een strategie
Zonder strategie een onderneming overnemen is niet aan te raden. De kans van slagen is vele malen groter zodra je een heldere strategie voor ogen hebt. Ondernemers die een bedrijf overnemen om hun volume te vergroten of om aan een voorwaartse of achterwaartse integratie te doen. Het behalen van synergievoordelen. Dergelijke ondernemers handelen volgens een strategie.
Tijdspad en advies
Een overname kan een paar weken, maar ook een paar maanden duren (of zelfs langer). Dit is onder meer afhankelijk van hoe de onderhandelingen tussen partijen verlopen en hoe professioneel het due diligence onderzoek wordt ingestoken (en de medewerking die verkoper daaraan verleent).
Het is bij een overname raadzaam om zo spoedig mogelijk in het traject een in fusies & overnames (M&A) gespecialiseerde advocaat te raadplegen, zodat in de eerste fase van de intentieovereenkomst (LOI) al spijkers met koppen kunnen worden geslagen. In dit stadium wordt de basis gelegd voor een vlotte en professionele afwikkeling van het overnameproces. Wij kunnen u niet alleen bijstaan bij de contractvorming en de onderhandelingen in dit verband, maar onder meer ook bij het dirigeren en uitvoeren van het boekenonderzoek (due diligence) en bij het opvragen van de juiste informatie bij verkoper zodat een deugdelijk en volledig boekenonderzoek plaatsvindt.
Mijn collega’s en ik van Damsté advocaten-notarissen staan u graag met raad en daad bij in het volledige overnameproces. Neem gerust contact met ons op voor een (vrijblijvende) kennismaking!