Baanbrekend arrest Hoge Raad: Overheid moet eerlijke kansen bieden bij verkoop van vastgoed

De zaak

De uitspraak gaat over de verkoop van het oude gemeentehuis in Didam dat de gemeente Montferland wilde verkopen aan een projectontwikkelaar. Een andere vastgoedontwikkelaar meldde zich ook als gegadigde bij de gemeente, maar de gemeente verkocht het perceel aan de projectontwikkelaar. De vastgoedontwikkelaar spande zowel tegen de gemeente als tegen de projectontwikkelaar een kort geding aan. De vastgoedontwikkelaar betoogde dat de gemeente het perceel alleen mocht verkopen na een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure waarin alle gegadigden een kans hebben gekregen (enigszins vergelijkbaar met een aanbestedingsprocedure). 

De vastgoedontwikkelaar ving zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bot. Het hof oordeelde dat een gemeente niet verplicht is om gelegenheid tot mededinging te bieden bij de uitgifte van grond. Wel dient zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Daartegen stelde de vastgoedontwikkelaar beroep in cassatie in bij de Hoge Raad. De plaatsvervangend procureur-generaal adviseerde de Hoge Raad het cassatieberoep te verwerpen en daarmee de uitspraak van het gerechtshof in stand te laten.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelde anders. Volgens de Hoge Raad moet de overheid eerlijke kansen bieden bij de verkoop van vastgoed. Wanneer een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen en er meerdere (serieuze) gegadigden zijn voor de aankoop van deze onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn, dan moet zij gelegenheid bieden aan de (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak.

Dat houdt in dat het overheidslichaam de koper moet selecteren in een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ook moet het overheidslichaam vooraf de verkoop en de criteria bekend maken. Deze verplichtingen volgen uit het gelijkheidsbeginsel, waaraan overheidslichamen zijn gebonden. Daarbij is niet beslissend of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn. Het gaat erom of redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zijn voor de te verkopen onroerende zaak.

Het oordeel van de Hoge Raad is geïnspireerd op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, over de plicht om mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen (zie ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927). De Hoge Raad heeft de uitspraak van het gerechtshof vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om de zaak op dit punt opnieuw te beoordelen. 

Mededingingsruimte niet vereist bij slechts één serieuze gegadigde 

Uitzonderingen zijn mogelijk, als redelijkerwijs te verwachten valt dat er maar één serieuze gegadigde is, maar voorzichtigheid is geboden. Het overheidslichaam moet het voornemen tot verkoop tijdig op zodanige wijze bekend maken dat iedereen daarvan kennis kan nemen. Zij moet daarbij motiveren waarom naar haar oordeel bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde is. 

Gevolgen voor de praktijk

Het arrest heeft tot gevolg dat overheden bij de verkoop van gronden mededingingsruimte dienen te bieden aan potentiële gegadigden. Daarbij dient het overheidslichaam objectief toetsbare en redelijke criteria op te stellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. 

De vraag rijst hoe met bestaande overeenkomsten tussen overheden en kopers van onroerende zaken omgegaan moet worden wanneer zij niet voldoen aan de criteria van de Hoge Raad. Als zij dit in het verleden niet hebben gedaan, is dat onrechtmatig voor de gegadigden die buiten de boot zijn gevallen. Overheden kunnen in dat geval schadeplichtig zijn. Daarom is het voor overheden van belang dat ze zich bewust zijn van deze belangrijke ontwikkeling in de rechtspraak. Anders kunnen potentiële gegadigden achteraf met succes betogen dat zij geen gelijke kans hebben gekregen om het perceel te bemachtigen.

Mededinging ook in andere gevallen?

Hoewel deze uitspraak gaat om vastgoed, geldt deze norm misschien ook voor andere overeenkomsten. Denk aan de verhuur of verpachting van onroerende zaken, de uitgifte van grond in erfpacht en bijvoorbeeld de vestiging van een opstalrecht op een onroerende zaak. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat deze norm geldt voor overheidsopdrachten die op grond van de Aanbestedingswet 2012 niet aanbesteed hoeven te worden. Het valt immers niet zonder meer in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel bij dergelijke overheidsopdrachten niet zou eisen dat de overheid gegadigden gelijke kansen biedt. Dit arrest zal mogelijk dan ook buiten de verkoop van onroerende zaken door de overheid verstrekkende gevolgen hebben voor de praktijk.

Bron: HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Becedo / Montferland) 

Meer weten over de consequenties van de uitspraak van de Hoge Raad? Neem dan gerust contact op met het team Vastgoed & Overheid van Damsté advocaten – notarissen.