Kan ik als aanbestedende dienst de overeenkomst met mijn bestaande opdrachtnemer verlengen?

Verlenging overeenkomst mogelijk?

Een verlenging van de aanbestede overeenkomst is in ieder geval mogelijk indien de verlenging is opgenomen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken respectievelijk overeenkomst. Bijvoorbeeld indien de looptijd van de overeenkomst drie jaar is, met tweemaal een optie tot verlenging van één jaar. Met deze verlenging moet wel bij de raming van de initiële opdrachtwaarde rekening zijn gehouden. Artikel 2.15 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) bepaalt namelijk dat de berekening van de geraamde waarde van een opdracht gebaseerd moet zijn op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van opties en verleningen van het contract.

Indien een dergelijke verlengingsoptie niet in de overeenkomst is opgenomen, betreft de verlenging een wijziging van de overeenkomst. De looptijd wordt immers gewijzigd. In het Europees en Nederlands aanbestedingsrecht geldt als uitgangspunt dat een wijziging tijdens de looptijd van een overheidsopdracht (lees: overeenkomst) in beginsel noopt tot het volgen van een nieuwe (Europese) aanbestedingsprocedure. Artikel 2.163a van de Aw 2012 bepaalt evenwel dat een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan zonder nieuwe Europese aanbestedingsprocedure is toegestaan in de gevallen als bedoeld in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g Aw 2012.

Eén van die gevallen betreft de situatie dat het bedrag dat met de wijziging (in dit geval: verlenging) gepaard gaat niet hoger is dan a) het toepasselijke Europese drempelbedrag en b) niet hoger dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor leveringen en diensten, en 15% voor werken (artikel 2.163b Aw 2012). Aangezien met de verlenging van een overeenkomst veelal meer dan 10/15% van de oorspronkelijke opdrachtsom gemoeid zal gaan, verwacht ik dat een beroep op dit artikel niet vaak zal slagen om een verlenging van de overeenkomst te kunnen bewerkstelligen.

Een andere optie om de overeenkomst te kunnen verlengen, is het beroep op een zogenaamde herzieningsclausule (artikel 2.163c Aw 2012). In dat geval moet in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige bewoordingen zijn opgenomen wanneer tot verlenging kan worden overgegaan. Ook in dat geval moet mijns inziens bij de bepaling van de geraamde waarde rekening zijn gehouden met deze herzieningsclausule (die neerkomt op een verlenging van de overeenkomst).

De overeenkomst kan eveneens verlengd worden indien aanvullende werken, diensten of leveringen (‘meerwerk’) noodzakelijk zijn geworden (artikel 2.163d Aw 2012). Hierbij moet de noodzaak (en dus géén wens) voor de aanvullende werkzaamheden zijn opgekomen tijdens de uitvoering van de opdracht. Tevens mogen de aanvullende werkzaamheden niet in de oorspronkelijke stukken zijn opgenomen. Ook moet een verandering van opdrachtnemer onmogelijk zijn vanwege economische en technische redenen én moet dit leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst. Tot slot mag de verhoging van de prijs niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Met name de eis dat een verandering van opdrachtnemer onmogelijk moet zijn vanwege economische of technische redenen, maakt dat slechts sporadisch een beroep gedaan kan worden op dit artikel (althans deze ‘toegestane wijziging’). Dit wordt volgens de rechtspraak namelijk niet snel aangenomen.

Tot slot kan een overeenkomst worden verlengd indien de behoefte aan verlenging het gevolg is van ‘onvoorziene omstandigheden’ (artikel 2.163^e Aw 2012). Hierbij moet het gaan om omstandigheden die niet door de aanbestedende dienst konden worden voorzien, ondanks een zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke aanbesteding. Het betreft hierbij onvoorziene ‘externe’ omstandigheden, wat met name voorstelbaar is wanneer de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt. Als een externe omstandigheid zou bijvoorbeeld de corona-pandemie aangemerkt kunnen worden. Ook hier geldt dat de verhoging van de prijs die met de verlenging gemoeid gaat niet meer mag bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Als op voorgaande ‘toegestane wijzigingen’ geen beroep kan worden gedaan, moet nagegaan worden of de verlenging van de overeenkomst een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g Aw 2012 is (of niet). Indien namelijk geen sprake is van een wezenlijke wijziging, mag de wijziging (lees: verlenging) worden doorgevoerd.

Een wijziging (lees: verlenging) is in ieder geval wezenlijk indien:

1. Er meer partijen geïnteresseerd zouden zijn geweest in de opdracht of partijen hun inschrijving anders hadden ingericht (en daardoor de opdracht mogelijk aan een andere partij zou zijn gegund), als de verlenging van meet af aan al in de aanbestedingsstukken was opgenomen;
2. De verlenging het economisch evenwicht van de overheidsopdracht wijzigt ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;
3. De wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht (waarbij als voorbeeld in de wetsgeschiedenis wordt genoemd een opdracht voor de aanleg van een weg die wordt uitgebreid tot het tevens verzorgen van de volledige beplanting van de berm).

Bij een (aanzienlijke) verlenging van de overeenkomst is het zeer wel mogelijk dat als inschrijvers hiervan bij meet af aan op de hoogte waren geweest, zij hun inschrijving anders hadden ingericht (bijvoorbeeld door lagere prijzen aan te bieden vanwege het kunnen spreiden van de vaste kosten over een langere periode) dan wel dat meer partijen geïnteresseerd zouden zijn geweest in de opdracht. In dat geval is de verlenging een wezenlijke wijziging, en derhalve niet toegestaan. Voor wat betreft sub b geldt dat aangezien een verlenging van de overeenkomst gepaard zal gaan met extra inkomsten voor de opdrachtnemer (die niet zijn voorzien in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken), (ook) op grond van sub b snel sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging. Sub c zal alleen aan de orde zijn indien de verlenging van de overeenkomst een aanzienlijke verruiming van de overeengekomen werkzaamheden tot gevolg heeft.

Kortom: het verlengen van de overeenkomst zal veelal leiden tot een wezenlijke wijziging, hetgeen niet is toegestaan op grond van de Aw 2012.

Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het verlengen van een aanbestede overeenkomst – zonder dat deze verlenging is voorzien in de overeenkomst – een lastige exercitie is. Verlenging is in een dergelijk geval enkel mogelijk indien een beroep kan worden gedaan op de ‘toegestane wijzigingen’ zoals uitgewerkt in artikel 2.163b t/m 2.163g Aw 2012, waarbij heeft te gelden dat de voorwaarden van voornoemde artikelen restrictief moeten worden uitgelegd. Vaak zal geen beroep kunnen worden gedaan op deze toegestane wijzigingen (zoals de onvoorziene omstandigheden) en zal de verlenging simpelweg een wezenlijke wijziging opleveren.

Als de verlenging niet in de overeenkomst is opgenomen en ook geen beroep kan worden gedaan op één van de toegestane wijzigingen zoals hiervoor uitgewerkt, moet de verlenging van de overeenkomst worden aangemerkt als een nieuwe opdracht. Deze opdracht zal dan opnieuw aanbesteed moeten worden met inachtneming van de bepalingen van de Aw 2012. Om dit te voorkomen is het aan te raden om bij de voorbereiding van een aanbesteding goed na te denken over de duur van de te sluiten overeenkomst en het opnemen van eventuele verlengingsopties.

Indien u zich afvraagt of in uw specifieke geval tot verlenging van de overeenkomst met de bestaande opdrachtnemer kan worden overgegaan, dan wel indien u als marktpartij bezwaar wilt maken tegen de verlenging van een aanbestede overeenkomst (bijvoorbeeld een overeenkomst met uw concurrent), dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met onze Praktijkgroep Aanbestedingsrecht. Onze aanbestedingsrecht-advocaten zijn in dit vraagstuk uitermate gespecialiseerd, en helpen u graag verder.