De ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht gaan razendsnel. Zo is per 1 januari 2006 de Europese Regelgeving voor Aanbesteding overgenomen in het Nederlandse Recht door de inwerkingtreding van het Besluit Aanbestedingsreglementen voor Overheidsopdrachten (BAO).


De nieuwe Aanbestedingswet is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt ter behandeling bij de Eerste Kamer en zal waarschijnlijk volgend jaar van kracht worden.
Overheden besteden grootscheeps aan. De zogenaamde spelregels die zij daarbij in acht moeten nemen, zijn van groot belang. Het is voor de ondernemer, die meedoet aan een aanbesteding, van groot belang te weten hoe zijn of haar rechtspositie is. Er kan immers maar één ondernemer de aanbesteding winnen (behoudens daar uiteraard waar meerdere contracten worden gegund, de zogenaamde raamcontracten).


De ondernemer die het niet eens is met de gang van zaken bij een aanbestedingsprocedure, moet zich meestal wenden tot de burgerlijke rechter (als geen arbitrageclausule in het aanbestedingsreglement staat). De procedures bij de burgerlijke rechter zijn bijna altijd spoedprocedures bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.


De termijn waarbinnen zo’n vordering moet worden ingesteld, is heel belangrijk. In het BAO is inmiddels opgenomen dat eerst moet worden meegedeeld aan wie de aanbestedende dienst is van plan het werk te gaan gunnen. Na die mededeling is er slechts een termijn van vijftien dagen waarbinnen tegen de voorgenomen gunning kan worden geprotesteerd. Binnen die termijn moet dus een kort geding aanhangig gemaakt worden bij de burgerlijke rechter tegen de voorgenomen gunning.


In de praktijk blijkt dat veel ondernemers pas gaan reageren, als de termijn van vijftien dagen bijna voorbij is of zelfs al helemaal voorbij is. Voor het blokkeren van de gunning, bent u dan doorgaans te laat. Hooguit kan er dan nog een poging worden gewaagd om schadevergoeding in een bodemprocedure te vorderen, maar eigenlijk is dat een beetje mosterd na de maaltijd.


Het is dus zaak dat vanaf het moment dat u meedoet aan een aanbesteding u alert bent op alles wat er met betrekking tot die aanbesteding gebeurt. In het bijzonder dient u alert te zijn op het ingrijpen, wanneer u meent dat het werk ten onrechte niet aan u gaat worden gegund.


In dit verband wordt ook vaak vergeten wat het belang is van tijdige melding en het tijdig stellen van vragen in de aanbestedingsprocedure. Na de start van de aanbesteding krijgt de ondernemer veelal een aanbestedingsleidraad/reglement of bestek toegezonden. Daarbij wordt dan vaak een korte termijn gegeven voor het stellen van vragen.
Vaak wordt het belang van het stellen van de goede vragen onderschat.


De rechtspraak is behoorlijk onverbiddelijk als de ondernemer die wil inschrijven bij een aanbestedingsprocedure zijn bezwaren niet tijdig kenbaar heeft gemaakt. Zo oordeelde de voorzitter van de rechtbank Den Haag in een recente uitspraak dat nu de inschrijver tijdens de aanbestedingsprocedure over de omvang van de opdracht geen vragen had gesteld, zijn klacht met betrekking tot de omvang van de opdracht reeds daarom kon worden gepasseerd.


Ook in andere gevallen heeft de rechter in kort geding uitgemaakt dat wanneer een partij tot een bepaalde datum de gelegenheid heeft gekregen om schriftelijke vragen te stellen over de aanbestedingsstukken dat die gelegenheid moet worden gebruikt. Wordt die gelegenheid niet gebruikt, dan wordt nogal eens aangenomen dat daar later niet meer over kan worden geklaagd. Er is dan sprake van zogenaamde rechtsverwerking.


Het verdient dus aanbeveling om de aanbestedingsstukken vanaf het moment van ontvangst goed te beoordelen op onjuistheden en/of tegenstrijdigheden. Het is geen overbodige luxe om deze stukken dan ook juridisch te laten toetsen. Zo kunnen dan tijdig de juiste vragen worden gesteld, die voorkomen dat er onduidelijkheden in de aanbesteding blijven bestaan. Bovendien kunnen juist dan klachten achteraf ook nog het juiste resultaat opleveren.